Neste bimestre o assunto principal será Jurisdição/Competência.
Organização do júri simulado. Comissão organizadora definida. Juiz escolhida: Eloá Sachi.
Rever tudo de Ação penal!
Sujeitos processuais.
Indicação:
Capez
Mirabete
Tourinho
Relembrando
AÇÃO PENAL
Conceito
Ação penal é o direito subjetivo público de pedir ao Poder Judiciário a aplicação do direito penal objetivo. O conceito de ação é fundamentalmente estruturado na teoria geral do processo.
A ação é um direito subjetivo processual que brota em razão da existência de um litígio, seja civil ou penal. Assim antevendo ações e omissões contrárias à ordem jurídica, a lei penal delinear ou crimes e contravenções atribuindo-lhes as penas e institutos afins, criando assim, o chamado direito objetivo. Que por sua vez, impondo ao Estado o direito subjetivo de punir os transgressores da lei penal.
Com a violação do direito objetivo surge o direito subjetivo de punir de forma indistinta e abstrata, transformando-se num direito concreto atual e efetivo de punir que compete ao Estado e, dirigido tão somente ao transgressor e que se designa pretensão punitiva.
O direito de ação corresponde à relação jurídica derivada da violação de um direito. Daí a tradicional concepção de que ação penal é imanente da norma penal substantiva, ou o próprio direito em movimento.
A pretensão punitiva é prescritível com o decurso do tempo ou por outro motivo previsto em lei. A ação, diferentemente como é direito de recorrer a juízo ou de promover acusação pode ser sempre praticada. Mesmo a ação penal imprestável ou mesmo a nula, não altera a pretensão punitiva ou o direito subjetivo de punir, que pode ser exercido por meio de uma nova ação. Assim, Jorge Alberto Romeiro diz que ação penal é o direito subjetivo público de exigir do Estado a prestação jurisdicional sobre uma determinada relação de direito penal.
E ainda, disserta em sua obra Ação Penal, o admirável doutrinador que as condições da ação dizem respeito ao aspecto processual e são três: a) possibilidade jurídica (consistente na previsão legal do pretendido através dela); b) o interesse de agir ou processual (que se traduz na adequada necessidade de se ir a juízo para obtenção da devida providência ou solução da lide); c) a “legitimatio ad causam” que corresponde a legitimação subjetiva a sua titularidade ativa (autor) e passiva (réu). Há contestação doutrinária a respeito de ser a ação penal ou não um direito subjetivo ou um direito de agir. A mais antiga teoria é infundida no direito romano e, defendida por Stopatto que ressalta “ius iudicio rei persequendi” e, alega não ser um direito, mas sim, um dever de perseguir o réu em juízo, uma vez que o Estado através do Poder Judiciário é incumbido do exercício da ação penal, de caráter obrigatório e necessário que é realizado pelo órgão do Ministério Público.
Condições e Pressupostos
Ao lado das habituais condições da ação que se vinculam inclusive a ação civil que são igualmente aplicáveis ao processo penal. A doutrina impõe também algumas condições específicas também chamadas de condições de procedibilidade, que são:
a) representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça;
b) entrada do agente no território nacional;
c) autorização do Legislativo para instauração de processo contra Presidente e Governadores por crimes comuns;
d) trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou procedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento de impedimento matrimonial.
No processo penal, o conceito de possibilidade jurídica do pedido é conferido positivamente à providência pedido ao Poder Judiciário, só será transitável se o ordenamento jurídico, em abstrato, expressamente o admitir. Dessa forma, o art. 43, I do CPP expressa que a denúncia será rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime ou contravenção.
As condições da ação e os pressupostos processuais deverão ser avaliados pelo juiz quando do recebimento da queixa ou da denúncia, de ofício. Ausente qualquer uma delas, o magistrado deverá rejeitar a peça inicial, afirmando o autor ser carecedor de ação. Poderá fazê-lo a qualquer instante, instância, decretando se for o caso, a nulidade absoluta do processo (art. 564, II CPP).
Em relação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, há dois sistemas opostos: o da legalidade segundo o titular da ação está obrigado a propô-la sempre que presentes os requisitos necessários; e o sistema da oportunidade que adjudica a quem cabe promove-la uma parcela de liberdade para aplicar a oportunidade e conveniência de fazê-lo.
Quando o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto surge então para o Estado a pretensão punitiva que é regida pelo princípio da reserva legal base de todo o sistema jurídico-penal brasileiro.
O Estado então ainda autolimitou a executoriedade do seu poder de punir. Exclusivamente Estado-juiz pode aplicar a lei ao caso concreto. Assim os cânones “nenhuma pena senão através do devido processo legal, ou nenhuma pena senão através do processo” são os limites do desempenho punitivo do Estado.
É possível a composição de litígios no campo extrapenal, porém jamais no âmbito penal. Mesmo nos casos de exclusiva ação penal privada do dano “ex delicto”, jamais existirá livre composição quanto à pena.
Classificação
O direito de ação é um direito público, subjetivo, determinado (pois é instrumentalmente ligado a um fato concreto), autônomo, específico (por se apresentar com certo conteúdo, que é a pretensão deduzida em juízo) e, por fim abstrato.
Há, portanto, dois critérios para se rotular a ação penal: um tradicional em que se leva em conta o elemento subjetivo, ou a sua titularidade, que é chamada classificação subjetiva. E aí, temos a ação penal pública quando promovida pelo MP; e, a ação penal privada quando exercida pela vítima e, a ação penal popular, cujo exercício fica sob a responsabilidade de qualquer pessoa.
Classificamos a ação penal de conhecimento (que se subdivide em condenatória; constitutiva e declaratória); cautelar e de execução.
Ação Pública Incondicionada
Na ação pública incondicionada o MP propõe, sem que haja manifestação de vontade de quem quer que seja. Desde que demonstrado o crime, quer a parte objetiva, quer a parte subjetiva.
O MP deve promover a ação penal, sendo irrelevante a contrária manifestação de vontade do ofendido ou de quem o represente. Na ação penal condicionada, é ainda o MP quem a promover, porém sua atividade fica condicionada a uma manifestação positiva de vontade do ofendido ou de quem o represente legalmente ou, ainda de requisição do ministro da Justiça.
A ação penal pública incondicionada é regida por cinco princípios basilares: o da oficialidade, o da indisponibilidade, o da obrigatoriedade, o da indivisibilidade e o da intranscendência.
Ação Pública Condicionada
A ação penal pública condicionada é aquela cujo exercício se submete a uma condição que é a manifestação de vontade no sentido positivo de proceder, exteriorizada pelo ofendido ou por quem legalmente o represente ou requisição do Ministro da Justiça.
A representação não é condição objetiva de punibilidade, mas sim, de procedibilidade, é um quid plus que não implica na punibilidade ou na existência do delito.
A propositura da ação deverá ser realizada por advogado legalmente habilitado, constituído procurador judicial do autor, ou nomeado pelo juiz, quando for este pobre, na acepção do termo, conforme prevê o art. 32 do CPP e art. 806 do CPP.
Os destinatários da “notitia criminis” são juiz, a autoridade policial ou o órgão do MP segundo prevê o art. 39 do CPP. Pode o ofendido ou seu representante legal outorgar mandato a qualquer pessoa capaz. O instrumento de procuração além de expressamente prever a cláusula “ad judicia” deve também conter poderes especiais e específicos para a promoção da ação penal privada.
Deve à representação conter segundo recomenda o parágrafo quinto do art. 39 do CPP os elementos que possibilitem a apresentação da denúncia, quando deverá o juiz abrir vistas ao MP, que avaliará os elementos fornecidos e oferecerá em quinze dias a denúncia, ou, requererá sua devolução à Polícia para que se procedam às diligências necessárias, ou se for, o caso, requererá seu arquivamento.
A representação pode ser feita pessoalmente pelo ofendido ou por quem possa representa-lo, e sendo o ofendido menor de 21 anos e maior de 18 anos poderá exercer a representação sem assistência de seu representante legal (art. 34 do CPP e art. 3o. do CPP). Se o ofendido for menor de 18 anos, a representação somente poderá feita por quem legalmente o represente, ou seja, o tutor, curador, pai ou mãe.
No caso de morte do ofendido ou sua declaração judicial de ausência, o direito de representação transfere-se ao cônjuge, ascendente ou irmão. A prova do óbito se faz através de certidão de óbito, e a ausência através da inscrição da respectiva sentença em registro público onde não só se decreta a ausência como também se nomeia curador ao ausente.
Feita a representação esta só será retratável até o oferecimento da denúncia.
O prazo para representação é de 6 (seis) meses e, se inicia na data em que o ofendido, se capaz ou seu representante legal vier a saber quem foi o autor do crime. Sendo o ofendido menor de 18 anos, ou mesmo doente mental, ainda que maior de 18 anos, é evidente que o prazo para a representação não fluirá para ele, posto que seja incapaz de exercitá-la.
Fluirá o prazo que é de natureza decadencial para quem o represente legalmente e soube quem fora o autor do crime e, a partir da data que teve tal ciência, quando o prazo começará a correr ininterruptamente.
Sendo o prazo para o exercício da representação ou queixa decadencial, este é fatal não sujeito a interrupções e nem suspensões e quiçá admite prorrogação.
Ação Penal Privada
Na ação penal de iniciativa privada, a queixa deverá ser realizada também de acordo com a conveniência e oportunidade da parte autora, transmitindo-se a persecução penal ao particular. Este deverá conduzir o processo, sendo devidamente representado por seu advogado.
Nesta modalidade de Ação Penal, a punibilidade será extinta se a vítima promover a Renúncia, expressa ou tacitamente (se o ofendido praticar ato incompatível com a vontade de prestar queixa). Também extingue e punibilidade o decurso do prazo decadencial de seis meses.
Na Ação Penal de Iniciativa Privada Personalíssima, o único legitimado para prestar a queixa crime é o ofendido, não cabendo substituição processual (Representante legal) nem sucessão processual (por morte ou ausência).
A ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública ocorrerá quando o Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo determinado por lei (5 dias após receber o inquérito policial, se o réu estiver preso e 15 dias após receber o inquérito policial, se o réu estiver solto) , podendo o ofendido propor ele mesmo a ação. Neste caso, a vítima não oferecerá denúncia, mas sim queixa substitutiva.
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