Direito e Cidadania - Aula 09/08/2012

Continuação...

A ideia de justiça é certamente o ponto de partida não apenas para a História do Direito, como também para o despertar da reflexão ética, nos primeiros tempos da vida histórica. Desde as sociedades mais primitivas, sempre houve a preocupação de instaurar normas e fixar princípios que asseguram não apenas a ordem, como também a sobrevivência dos grupos humanos. (PISSARRA E FABBRINI, 2007, p. VII)

O conhecimento da evolução histórica alarga-nos a compreensão do homem enquanto ser que constrói seu tempo, ajudando-nos a compreender o que podemos ser e fazer. Mas o passado não se repete em termos absolutos e, por isso, as soluções de ontem não servem para os problemas de hoje, sem um processo de recriação que considere as mudanças nas condições políticas, econômicas e culturais.

Em se tratando de história sempre há de se pesquisar e buscar algo ainda não explorado, uma vez que o historiador quando pesquisa, não é um homem isolado de sua época, não há como se desvencilhar de seus preconceitos, de suas crenças, de suas ideias, de sua época. Por isso, mesmo que tente ser imparcial e mais preciso possível, ao fazer suas análises e reflexões, não é neutro. Fazendo concluir Cotrim (1999, p. 9) que "a história que ele escreve está ligada à história que ele vive".

Assim, não há cultura jurídica ou científica, no mundo atual, que possa limitar-se ao estudo de um determinado conceito ou objeto sem investigar sua história, origens e influências. O estudo da história da evolução do direito faz-se necessário na medida em que queiramos nos situar no tempo e no espaço para orientar o presente.

1. Pré-história

Na Pré-história, para garantir sua sobrevivência, o homem teve de aprender a cooperar e a se organizar socialmente. Da eficiência dessa cooperação dependia sua sobrevivência. Com o início das aglomerações humanas, na Pré-história, o homem iniciou, ainda que, embrionariamente, uma organização social. Dessa organização, Pissarra e Fabbrini (2007, p. VII) comentam que:

Primeiro, os homens descobriram suas diferenças individuais. Depois, notaram ser impossível fundar sobre essas diferenças suas normas de conduta. E foi assim que chegaram a descobrir a necessidade de buscar um princípio que ficasse acima dessas diferenças. Dessa forma, a noção de justiça surgiu da necessidade de instaurar normas capazes não apenas de fixar os limites do uso da força e do exercício do poder, como também de restabelecer o equilíbrio nas relações entre pessoas.

Estas regras, na lição de Jean-Jacques Rousseau (1999) em sua obra O contrato social, surgiram de um consenso estabelecido entre as pessoas, com vistas na cessação das arbitrariedades, da desigualdade e no uso desmedido da força. Assim, a vontade geral, representada pelo pacto social, garante a condição de igualdade entre os homens, porque é capaz de manter entre eles o assentamento das diferenças. Vejamos:

Suponhamos os homens chegando àquele ponto em que os obstáculos prejudiciais à sua conservação no estado de natureza sobrepujam, pela resistência, as forças de que cada indivíduo dispõe para manter-se nesse estado. Então, esse estado primitivo já não pode subsistir, e o gênero humano, se não mudasse de modo de vida, pereceria.

Ora, como os homens não podem engendrar novas forças, mas somente unir e orientar as já existentes, não tem eles outro meio de conservar-se senão formando, por agregação, um conjunto de forças, que possa sobrepujar a resistência, impedindo-as para um só móvel, levando-as a operar em concerto.

Essa soma de forças só pode nascer do concurso de muitos: sendo, porém, a força e a liberdade de cada indivíduo os instrumentos primordiais de sua conservação [...] (ROUSSEAU, 1999, p. 69).

Como comenta Bittar (2002) O contrato social é um divisor de águas entre o estado de natureza e o estado cívico no qual vivem os seres humanos. É algo artificial e convencionalmente se pactua formar, o que dá surgimento a uma pessoa que não se confunde com os indivíduos que o compõe. É o Estado, que nas expressões utilizadas por Rousseau é "personne publique" (pessoa pública) formada por um "corps collectif" (corpo coletivo).

Ao longo da história do homem nos deparamos com a edição de normas para ordenar a convivência social, com o fim de tornar a vida em sociedade ou em comunidade mais harmônica, mesmo que essas normas, na maioria das vezes, resumissem na vontade do mais forte.

O Direito, por ser um fenômeno social, encontra-se presente onde houver sociedade. O próprio surgimento do direito confunde-se com o surgimento da sociedade. Direito não se confunde com leis escritas, mesmo que na maioria dos países o direito é escrito (positivado). Desse modo, embora desconheça as leis existentes na Pré-história, não significa que não houvesse direito, ainda que exercido pela força, logo, a concepção de justiça era traduzida em força.

2. Idade Antiga

A concepção de justiça da Idade Antiga foi marcada pelo conhecido Código de Hamurabi que em síntese pregava o "olho por olho, dente por dente". Hamurabi, soberano do Antigo Império Babilônico, é conhecido pelo código que leva seu nome, um dos primeiros em todo o mundo. Menciona Divalte Garcia Figueira (2002, p. 28) que "muito diferente dos códigos atuais, os juízes mesopotâmicos não eram obrigados a seguir seus artigos; sua principal função era mostrar a justiça e o poder do rei".

Para mostrar o poder do rei, necessário era, o uso da força. Porém, devido à força humana que, por vezes, é utilizada para os mais fortes se imporem diante dos mais fracos, a justiça acaba sendo inaplicada, ainda mais, quando há interesse individual inserido no contexto, mas Platão (1999) considera que a força é a negação da justiça. No entanto, sem o uso da força, a humanidade jamais teria sido capaz de descobrir o que é justiça e como se deve agir para ser justo.

Dessa forma, notou Platão que a ideia de justiça para o aspecto material é preciso encontrar fora e acima do interesse individual.

Para isso, o filósofo idealista, se assim podemos dizer, desenvolveu várias concepções de justiça:

A primeira destas formulações racionais de como a justiça pode ser definida é bastante modesta: 'ser justo é falar a verdade'. [...] Face ao caráter pouco abrangente desta primeira definição, logo aparece à segunda: 'ser justo é devolver o que é alheio', na qual persiste a referência ao caráter ético da conduta individual, em sua relação com o outro – mas trazendo o conceito de justiça para o plano das coisas materiais.

É na terceira definição que a relação social aparece, quando Platão substitui o vínculo entre os indivíduos por um vínculo efetivamente social, ao dizer que 'ser justo é dar a cada um o que lhe é devido'. [...]

Na quarta definição, Platão já estabelece uma clara aproximação entre o social e a ideia de bem, ao dizer que 'justiça consiste em fazer o bem aos amigos e fazer o mal aos inimigos'. [...] Neste ponto, já aparece a intenção de buscar um objeto universal (o bem e o mal) para a vontade humana. É o que começa a se manifestar na quinta definição: justo é 'fazer bem ao amigo bom e fazer mal ao inimigo mau'. (PISSARRA E FABBRINI, 2007, p. 24, grifos do autor)

Entretanto, passível de questionamento são as duas últimas concepções, pois não se pode ser justo e, ao mesmo tempo, causar dano a outrem. É preciso definir o que é bem ou mal, bom e mau no contexto grego em que a cidadania era um privilégio de homens eleitos para o falar e o fazer, portanto, mulheres, os escravos e artesãos eram excluídos "naturalmente" pelos deuses e aceito como verdade.

Platão inicia a reflexão sobre justiça e sua utilidade, deixa, a partir daí, o plano ideal para partir para o real, que em sua concepção é o interesse dos indivíduos, como fator de aglutinação social – a formação das cidades – nasce das necessidades humanas.

Nesse ponto, continua Pissarra e Fabbrini (2007, p. 28):

Partindo da realidade, Platão inicia a construção de uma sociedade ideal. Como todas as cidades reais, esta cidade ideal terá sua força extraída das necessidades individuais, exatamente para atenderem aos respectivos interesses naturais e individuais. Necessidades e interesses servem de laços para a formação do tecido social [...].

[...] Com efeito, toda a dispersão de funções individuais converge para um 'ajustamento', que consiste em 'cada um fazer o que lhe cabe', pois nisto reside a justiça. Como consequência, a noção de justiça se torna equivalente à 'ordem justa' nesta 'cidade ideal', na qual cada indivíduo se torna 'justo' por fazer aquilo para que foi destinado por natureza [...]. (grifos do autor)

Logo o emérito pensador chega a conclusão que no plano real, justo é quem age conforme o exemplo supracitado da cidade ideal, ou seja, justo é quem faz estritamente o que lhe cabe. Assim, cabe ao governante da polis pensar em uma ordem justa para a sociedade, partindo para uma visão de justiça coletiva.

Embora Platão já explorasse, como vários outros filósofos da época, a concepção de justiça e de injustiça, permanecia, nas comunidades antigas, o predomínio da força, sem qualquer análise do justo ou do injusto, do mal ou do bem, do mau ou do bom. Ou seja, permanecia o homem intacto aos anseios da coletividade, fazendo imperar a vontade do mais forte e poderoso, fazendo jus a expressão contida no Código de Hamurabi: "olho por olho, dente por dente".

Entretanto, Platão começou a observar e verificar que o real e o ideal são totalmente contrários, iniciou-se, então, a tentar conciliar o ideal a partir do real. Parte, para tanto, da necessidade do indivíduo viver em sociedade, o que faz surgir as urbes. Desse surgimento, vai além, retoma uma expectativa de justiça universal, na qual a justiça só possui utilidade na medida em que todos tragam consigo, por natureza, uma aptidão que os aproxime da ideia de perfeição. Assim, a justiça equivaleria ao esforço de cada individuo, passando a justiça a ser vista como uma virtude, pela qual a conduta de cada um torna a conduta de todos justa.

3. Idade Média

Com o advento da Idade Média ou Idade das Trevas, quando o último imperador romano do Ocidente foi destituído pelos povos germânicos, no ano de 476, inicia-se um período histórico conhecido pelo feudalismo.

Nesse período, surge o Código do imperador Justiniano, conhecido como Código de Justiniano que conforme Divalte Garcia Figueira (2002, p. 77):

Justiniano obtém êxito também no estabelecimento de leis sólidas e de administração eficaz, mais centralizada, rigorosamente vigiada pelos setores burocráticos do palácio. O imperador persegue os roubos e os abusos. Lança-se principalmente sobre os grandes proprietários de terras que haviam pilhado ou açambarcado os antigos bens do Estado e reinam sobre imensos domínios, numerosas aldeias, comandando verdadeiros exércitos de camponeses conduzidos por corpos de escribas e de intendentes. Mas a repressão, os confiscos sob os pretextos mais diversos, que visam também a atingir as igrejas e mosteiros, se chocam frequentemente com bastantes obstáculos [...]

O grande êxito do reinado foi a reorganização total da legislação, graças à classificação e à edição das leis romanas. Empreendimento sob o controle direto do imperador ou de seus familiares, essa obra colossal – fez-se necessário estudar mais de 2.000 obras dos antigos juristas! – foi concluída satisfatoriamente em alguns anos. O Código de Justiniano, publicado em 534, retomava e contemplava o código já redigido sob Teodósio II (Códex Theodosianus) e apresenta assim aos magistrados todas as Constituições imperiais editadas desde Adriano [...] Essas edições das leis antigas, em latim, [...] demonstram a ligação de Constantinopla às tradições romanas e a vontade de Justiniano em restabelecer a universalidade do Império.

Neste período, a concepção de justiça é influenciada pela Igreja, fazendo os filósofos da época crerem que a lei dos homens devia obedecer à lei de Deus (Lei Natural), materializada na Bíblia, pelos Dez Mandamentos, por ser a mais sublime representação da justiça. Assim, salienta Martins Filho (2004), a Lei Positiva, feita pelo homem, de modo a possibilitar a vida em sociedade, está subordinada à Lei Natural, como se fosse uma hierarquia, não podendo contrariá-la, sob pena de se tornar uma lei injusta e, consequentemente, para os povos subordinados a ela não havia obrigação de se submeter à lei injusta. E finaliza conceituando justiça como sendo uma disposição constante da vontade em dar a cada um o que é seu, classificando-a em Comutativa, Distributiva e Legal, conforme se faça entre iguais, do soberano para os súbditos e destes para com aquele, respectivamente.

Portanto, neste período, a ideia do justo e do injusto estava condicionada a crença da Igreja, pelo forte poder que esta exercia na época. Assim, se a Lei dos homens era incompatível com a lei divina, esta prevalecia, como se seguisse, hodiernamente, uma hierarquia entre a Constituição Federal e as demais leis.