Direito e Cidadania - Aula 23/08/2012

Revisão

Principais textos que influenciaram ...

1689 – Bill of Rights – Inglaterra

1781 – Constituição Americana – Estados unidos - Virginia

1791 – Declaração do Homem e Cidadão

1948 – Declaração Universal dos Direitos Humanos -

1951 – Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados

1968 – Convenção sobre a eliminação de todas as formas de preconceito Racial

1979 – Convenção sobre todas as formas de discriminação contra a mulher

1986 – Declaração do Direito ao Desenvolvimento

1989 – Convenção sobre o Direito das Crianças

Direitos Fundamentais

1ª Geração de Direitos      

è Direitos Civis                                   

èLiberdade, Igualdade, Ir e Vir, Propriedade, segurança

è Direitos Políticos                              

èLiberdade de associação e reunião, organização política e sindical, participação eleitoral (votar e ser votado), sufrágio universal

2ª Geração de Direitos      

è Direitos Sociais                                

è Direito ao trabalho, saúde, educação, bem-estar

3ª Geração de Direitos      

è Direitos Humanitários (coletivos difusos)        

è Direito a autodeterminação, paz, meio-ambiente equilibrado

è Direito do consumidor, mulheres, criança e adolescentes, minorias étnicas, etc...

4ª Geração

èBioética

         è Engenharia Genética

Continuação...

5. A Idade Contemporânea e os Novos Paradigmas

5.1. O Positivismo Jurídico

A expressão "positivismo" possui vários significados, englobando tanto perspectivas filosóficas e científicas do século XIX, quanto outras do século XX. O "positivismo jurídico" a que nos referimos é aquele paradigmático. Isto é, a doutrina pela qual não há outro direito senão aquele estabelecido diretamente reconhecido pelo poder político.

O Direito Positivo, nas palavras de Wilson José Gonçalves (2002, p. 81) é "a concepção filosófica que enfoca seus esforços no objeto, exterioriza seu grau de transparência e racionalidade em parâmetros homogêneos e empíricos". Mas Camargo (2003, p. 88) adverte: "não foi ainda no decorrer do século XIX que o direito consegue firmar-se como ciência nos moldes positivistas... Será apenas com a genialidade de Hans Kelsen que teremos uma ciência do direito de impressão francamente positivista".

Nesta perspectiva, continua Camargo (2003, p. 89-90):

A vontade era de buscar na sociedade leis constantes e invariáveis que a explicassem tal como se explicavam os fenômenos da natureza. [...] Ao contrário do que ocorreu com o cientificismo da Escola Histórica, Kelsen não admitirá a criação do direito por meio da elaboração de conceitos jurídicos, limitando-se ao que se encontra prescrito em lei.

Os autores positivistas defendiam cientificamente que era importante que o direito se bastasse. A autonomia, mediante processo autônomo, evitaria a influência de elementos externos, capazes de fragilizar os limites do direito.

Disso resultaram variadas críticas. Deveras, pois em pleno século XXI, será que há uma única ciência que se esgota em si mesma? A autonomia de uma disciplina só se concebe quando esta tiver métodos próprios e não sofrer influências das demais áreas do conhecimento? Isso, data vênia, não me parece razoável, ainda mais o direito, que um fenômeno essencialmente humano-social.

5.2. Escola da Exegese

Em 1804, sob a influência do racionalismo, surge na França, o Código Civil Francês, conhecido como Código de Napoleão. Em princípio, a ideia era criar um corpo sistemático capaz de uniformizar o direito, suprimindo a obscuridade, a ambiguidade, a incompatibilidade e a redundância. Assim, surge a Escola da Exegese. Um movimento de juristas que pregavam a interpretação gramatical da lei, quando, no máximo, a sistemática. Camargo (2003, p. 66) resume:

Crédulos nas inúmeras virtudes daquele corpo sistemático de normas, os componentes da Escola da Exegese propugnam uma atuação restrita do poder judiciário, mediante o apego excessivo às palavras da lei. A atividade dos juízes, na França, então comprometidos com o Antigo Regime, seria controlada pelo atendimento severo e restrito aos termos da lei.

A Escola da Exegese refletia o momento histórico donde se originou. Devemos nos atentar que naquela época a França estava se desvencilhando do Antigo Regime, marcado pelo absolutismo, que, em síntese, refletia a autoridade do rei e o privilégio do clero e da nobreza que possuíam normas distintas do restante do povo. Assim, com o desejo de um tratamento igualitário a todos, indistintamente da classe social, influenciado pelo "nascimento" do Estado de Direito, quiseram, em nome da igualdade, criar um método próprio à interpretação das leis, quais sejam, gramatical e, no máximo, sistemático. Com este pensamento, fecharam o direito para a influência de outras ciências, como a filosofia, pois direito para este movimento, era o que estava escrito no Código.

Nas palavras de Camargo (2003, p. 68) "A Doutrina da Escola da Exegese se reduz, com efeito, a proclamar a onipotência jurídica do legislador, isto é, do Estado, pois, queiramos ou não, o culto do texto da lei e da intenção do legislador, levado ao extremo, apresenta o direito de uma maneira absoluta nas mãos do Estado". Para este movimento, justiça fazia-se com a lei, isto é, era o que estava escrito no Código.

Não diferente dos movimentos radicais, a Escola da Exegese enfrentou críticas, uma delas foi de François Gény.

5.2.1. A Crítica de François Gény

François Gény não desconsidera a lei como fonte principal do direito, mas defende que uma pesquisa científica, de base sociológica, seria capaz de oferecer ao intérprete os critérios de justiça prevalecentes na sociedade e que, na realidade, dariam ensejo ao surgimento de novas leis.

Neste ponto, esclarece-nos Camargo (2003, p. 68-69):

Por meio de uma construção de base empírica feita sobre o trabalho dos juízes, que se defrontam muitas vezes com casos de "lacuna", em vez de teorizar apenas no plano do abstrato ou do meramente racional, Gény faz sua defesa pela "livre investigação científica". [...] Quando o ordenamento jurídico não apresentasse uma lei específica para determinado caso, o juiz deveria lançar mão da análise feita sobre os fatos sociais, bem como das leis que regem a sua estabilidade, para então obter a regra capaz de resolver a questão. A seu turno, a investigação científica mostrava-se conveniente, apto a fornecer não apenas uma solução objetiva e criteriosa, possível de evitar qualquer arbítrio, como também uma solução legítima, pois que originária dos próprios costumes e valores existentes na sociedade. Gény esclarece seu pensamento sintetizando-o na ideia da livre pesquisa científica.

A grande contribuição de Gény foi para a teoria das lacunas. Desta crítica surge, na França, a Escola da Livre Investigação (ou Pesquisa) do Direito. Essa Escola não deve ser vista como renovadora, e sim como conciliadora, pois não tenta criar novos métodos de hermenêutica, mas unir princípios da Escola Exegética com as exigências do mundo contemporâneo.

5.3. Escola Histórica do Direito

Responsável por um movimento de reação cultural contra a filosofia das luzes, a Escola Histórica do Direito, também opondo-se à Escola da Exegese, prega que a interpretação da lei deve evoluir, ou seja, ser adaptada às condições do meio social na época em que seria aplicada, o que propicia nova interpretação de seu aplicador, enaltecendo, assim, a interpretação histórica.

Com os alemães Gustavo Hugo, Puchta e, especialmente, Savigny, no início do século XIX, iniciou-se este novo método entendimento, compreensão e aplicação do direito. Tercio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p. 76), salienta que "a afirmação da historicidade do direito (como objeto e como uma ciência) foi uma resposta à perplexidade gerada pela positivação". Continuando seus ensinamentos, mas agora invocando Savigny, menciona que "não será a lei, norma racionalmente formulada e positivada pelo legislador, que será primariamente o objeto de ocupação do jurista, mas a convicção comum do povo". Essa perspectiva dá sentido histórico ao direito em constante transformação.

O formalismo jurídico continuou, mas com outra roupagem. Estabelece conceitos bem definidos, que pudessem garantir segurança às relações jurídicas (Estado de Direito), diminuindo a ambiguidade e a vaguidade dos termos legais.

Para Camargo (2003, p. 91) "o sentimento de justiça, próprio da personalidade, é o que, segundo Ihering, coloca o direito em movimento [...] o direito que interessa não é tanto o direito posto, objetivo, mas o subjetivo".

A partir de Ihering (2002), a ideia de que o direito liga-se a um fim, que se pretende ver realizado na prática, faz com que o mesmo abandone o campo da abstração e veja o caminho aberto para a Jurisprudência dos Interesses.

5.4. A Jurisprudência dos Interesses

O principal expoente da Jurisprudência dos Interesses foi Philipp Heck, que escreveu suas principais obras no início do século XX. O escopo deste movimento consiste em pregar que a decisão judicial dos casos concretos é a satisfação de necessidades da vida, de desejos e aspirações, tanto de ordem material como ideal. São esses desejos e aspirações que chamamos interesses e a Jurisprudência dos Interesses caracteriza-se pela preocupação de nunca perder e vista esse escopo nas várias operações a que tem de proceder e na elaboração dos conceitos.

Esta corrente, em síntese, procurava harmonizar os princípios da segurança jurídica com um ideal de justiça. Mas mesmo assim foi alvo de severas críticas.

5.5. Escola do Direito Livre

A Escola do Direito Livre foi iniciada por Hermann Kantorowicz (com o pseudônimo de Gnaeus Flavius). Para os adeptos desta corrente, o ordenamento jurídico não deve estar vinculado apenas ao Estado, mas ser livre em sua realização e constituir-se de convicções numa relação de tempo e espaço, ou seja, o Direito Positivo não deve ser apenas imposto pelo Estado, mas também legitimado pela sociedade em razão de suas necessidades.

No Brasil, a Lei de Introdução ao Código Civil parece inclinar para a Escola do Direito Livre Moderada, quando em seu art. 4º, prescreve que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito", pois concede ao julgador uma certa discricionariedade, no julgamento do feito.

Este movimento procurou, portanto, resolver o problema provocado pelo distanciamento entre o direito estanque e a sociedade em movimento, atitude e anseios típicos da sociedade da época, haja vista que a lei torna-se retrógrada, por não acompanhar as transformações vividas pela sociedade, acabando por gerar instabilidade e injustiça em lugar de segurança.

5.6. Hans Kelsen e o Retorno do Formalismo

Concordamos com Camargo (2003) quando menciona que em termos de operacionalidade da ordem jurídica, naquilo que diz respeito ao seu dinamismo – eficácia da lei no tempo, envolve as questões da validade e da vigência das normas -, a teoria kelsiana ainda é bastante apropriada, bem como o controle de constitucionalidade. Porém, o apego exacerbado à letra da lei validamente posta, sem nenhum método crítico-valorativo, é o mesmo em que fazer com que o direito volte ao Código Civil francês de 1804, conhecido como Código de Napoleão e a concepção da Escola da Exegese.

Pensar que o Direito é um fim em si mesmo é um retrocesso para o pensamento jurídico. O Direito é um instrumento para resolver os conflitos de forma mais justa possível. Caso seja o contrário, não encontrará legitimidade na atual sociedade, pois na contemporaneidade não se pensa mais só na segurança e no formalismo, mas em um valor supremo, que é justiça.

5.7. Jurisprudência dos Valores

A Jurisprudência dos Valores considera o direito na medida em que trabalha a cultura em sua relação com seus valores. Dessa forma, a Jurisprudência dos Valores trabalha com valor e realidade, ser/dever ser e natureza/cultura, o que afronta diretamente o formalismo kelsiano.

6. A Nova Problemática do Direito Contemporâneo

Diferentemente da noção de justiça advinda de Deus extraída de Tomás de Aquino (Idade Média), da visão positivista capitaneado pela Escola da Exegese (justiça se confundia com o constante na Lei) e do Movimento do Direito Livre despreocupado com o formalismo, a problemática da Teoria do Direito Contemporâneo é outra. Não obstante, a discussão atual confirmar a importância da segurança jurídica e da ordem, por ser, segundo esta tendência, princípio do Estado de Direito e a não-arbitrariedade das decisões, o que se discute é a racionalidade, trabalhando, por vezes, com valores. Como exemplo, podemos tomar por base a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale.

Para Reale (1994), o Direito se compõe de três dimensões. Primeiramente, há o aspecto normativo, em que se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência. Em segundo lugar, há o aspecto fático, em que o Direito se atenta para sua efetividade social e histórica. Por fim, em seu lado axiológico, o Direito cuida de um valor, no caso, a Justiça.

Neste contexto, o pós-positivismo se sobressaiu como movimento de reação ao legalismo, dividindo-se, segundo Camargo (2003), em duas vertentes. Uma delas é desenvolvida por autores como Ronald Dworkin, Jürgen Habermas e Robert Alexy que buscam na moral uma ordem valorativa capaz de romper os limites impostos pelo ordenamento jurídico positivo, honrando o compromisso maior que o Direito tem com a justiça, na qual suas insuficiências seriam resolvidas mediante o recurso aos valores humanitários. De outro lado, autores como Friedrich Müller, Peter Häberle e Castanheira Neves, abraçam o pragmatismo, cujas teorias fundamentam-se mais na realidade do intérprete e nas condições de concretude da norma jurídica, do que numa ordem de valores. Assim, estes autores trabalham mais com a realidade vivida pelo intérprete e a concretização da norma jurídica que com valores previamente estabelecidos pela sociedade na qual será aplicada.

Ronald Dworkin (2000) ao criticar o positivismo por distinguir direito e moral argumenta que na prática dos tribunais a diferença não é tão clara como afirmam os positivistas. A crítica da distinção rígida entre o direito e a moral é o objetivo fundamental de seu enfoque, conduzindo para a construção de uma teoria do direito na qual a moral e a política ocupam lugar relevante. No tocante aos princípios, ensina-nos que estes informam as normas concretas, de tal forma que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo julgador quando violar um princípio que considere mais importante [1].

Robert Alexy (2008), a partir de inúmeras críticas ao positivismo jurídico, elaborou um novo modo de pensar o direito, concedeu aos princípios status normativo (força normativa dos princípios), buscou respostas para a colisão de princípios, aproximou a moral do direito (isso influenciado por Ronald Dworkin) e concedeu relevância à argumentação na compreensão do direito.

Na fatispécie, nota-se que tanto Dworkin quanto Alexy, ao aproximarem o direito e a moral, inserem na norma jurídica um conteúdo valorativo. Rechaçam a velha concepção de que o Direito deve se preocupar com a segurança jurídica e buscam, segundo eles, um compromisso maior que o ordenamento jurídico positivo tem com a justiça.

Em outra ponta, nasce uma corrente capitaneada por Friedrich Müller que com seu método interpretativo concretista, desenvolvido para a interpretação constitucional, trabalha com a realidade do intérprete e com as condições de concretude da norma jurídica, do que numa ordem de valores, defendendo, o seguinte:

Diante da impossibilidade de se isolar a norma da realidade, na concretização da norma o operador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretação do programa normativo (norma propriamente dita), quanto os decorrentes da investigação do domínio normativo (realidade social que o texto intenta conformar), pois ambos fornecem de maneira complementar, ainda que de modo distinto, os componentes necessários à decisão jurídica. (MÜLLER, 2000, p. 63)

Desse modo, Müller defende um método que leva em consideração a realidade social na qual a lei está inserida e os elementos resultantes da interpretação dada a esta.

Para Castanheira Neves (2006), o direito provém sempre dos problemas jurídicos, que são concretos, historicamente situados, normativos e práticos. Toda a decisão jurídica visa determinar o que alguém deve, juridicamente, fazer em um caso concreto, numa situação histórica e social concreta. Uma decisão jurídica é também, em si mesma, uma ação. A interpretação, para Neves, pelo contrário, nem sempre é necessária e, quando o é, é instrumental [2]. Segundo Camargo (2003), Neves propõe um modelo para o direito baseado na analogia, apresentando-nos três tipos metodológicos: o prescritivo, o descritivo, e o crítico-reflexivo, posicionando-se ao lado deste último, entendendo que a metodologia jurídica deve ser a 'auto-reflexão' da jurisprudência, cabendo-lhe refletir criticamente antes sobre a prática de uma normatividade assumida e realizada, em lugar de buscar o conteúdo próprio e imanente ao direito.

Apesar de trabalhar com o método concreto e histórico Castanheira Neves e Friedrich Müller não desprezam totalmente os valores, chegando a concluir Camargo (2003, p. 138) que "podemos identificar o alcance distinto da dimensão tópica em ambas as vertentes". Sendo que podemos visualizar na primeira corrente (Dworkin e Alexy) uma influência maior dos valores e na segunda (Friedrich Müller e Castanheira Neves) menos.

Tópica, segundo Aristóteles, citado por Viehweg (1979, p. 26-27) são "pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir à verdade".

Tercio Sampaio Ferraz Jr. ao prefaciar a obra de Viehweg (1979) sintetiza o que vem a ser tópica:

A tópica não é propriamente um método, mas um estilo. [...] pensar topicamente significa manter princípios, conceitos, postulados, com um caráter problemático, na medida em que jamais perdem sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutrinárias do Direito são abertas, delimitadas sem maior rigor lógico, assumindo significações em função dos problemas a resolver, constituindo verdadeiras 'fórmulas de procura' de solução de conflito.

O uso da tópica tornou-se referência na filosofia do direito, segundo Camargo (2003). A fim de reconhecer o envolvimento do direito com os valores e, ainda, manter um controle nas relações sociais, a argumentação dialética moderna (tópica), preocupa-se em penetrar compreensivamente o contexto da realidade. A argumentação dialética ao invés da analítica, segundo Viehweg (1979), é preferível pela riqueza de ideias e soluções, proporcionadas pelas teses e antíteses.

Em resumo, busca a linha tópico-retórica, estudar e dar maior ênfase aos mecanismos persuasivos que orientam e dão forma ao discurso jurídico, voltado para o acordo capaz de dar suporte e legitimidade à decisão da autoridade judiciária. Propõe-se, então, nas palavras de Camargo (2003, p. 148), "encontrar um método de raciocínio formulado a partir de opiniões tomadas como proposições e montar, daí, uma cadeia discursiva coerente (sem contradições), considerando todos os problemas possíveis de serem apresentados". Logo, como todo problema provoca um jogo de suscitações e contradições, o pensamento sistemático, por ser fechado, não lhe é suficiente.

A ideia é que, se partimos de um sistema, ou seja, um conjunto de deduções previamente dado, a partir do qual se inferem todas as respostas, corremos o risco de excluir o problema sobre o qual conjecturamos de algum outro sistema que possa ser construído, prejudicando, assim, sua solução. Para a busca da resposta mais adequada, faz-se mister procurar as várias interligações possíveis daquela questão no mundo compreendido, capaz de lhe conferir um significado, isto é, uma decisão mais adequada. Observa-se, neste caso, que, a princípio, saímos da dogmática para adentrarmos à Zé ética [3].

Na realidade Viehweg não quer isso, o uso da tópica não é uma ameaça à dogmática, mas sim, mais um elemento potencializador, conforme menciona José Lamego (1990, p. 174) que "o juiz não aplica automaticamente e na sua integralidade a pauta geral à situação concreta 'sacrifica' algo daquela em virtude, precisamente, do caráter 'concreto' da situação".

Por fim, surge Luis Recaséns Siches (1980) com sua tese "lógica do razoável", que, em síntese, sustenta a importância da razoabilidade e/ou proporcionalidade das normas jurídicas e em sua aplicação. Assim, Siches relativiza a segurança jurídica e enaltece o valor justiça.

Nota-se que em momentos distintos na história do Direito, houve juízos e concepções diversas, influenciados, por vezes, por crenças e valores, ou mesmo ideais, demonstrando, assim, mais uma vez, que não existe verdade absoluta; paradigmas são para ser rompidos e reavaliados, caso queiramos evoluir. Gonçalves explica-nos que (2002, p. 78) "o conteúdo histórico como experiência ocorrida traduz ao mesmo tempo em que orienta as ações presentes e projeções futuras". Assim, se sobressai o discurso histórico, pois propicia uma ligação dialética do pensamento jurídico durante a história para transpormos fronteiras e tentarmos aprimorarmos.

Dessa forma, podemos olhar o passado, rever o presente e refletir sobre o futuro, pois a Ciência Jurídica não é estática nem imutável. Por isso, é interessante compreendermos o passado para avaliarmos os valores presentes para fazermos justiça com base nas crenças e valores comuns partilhados.