Direito - Parte II

DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL
A vida social só é possível uma vez presente regras determinadas. Essas regras de cunho ético emanam da moral e do direito. Tanto a moral quanto o direito são regras de conduta. Assim quem pratica um estupro viola ao mesmo tempo uma norma jurídica e moral. Entretanto existem ações que interessam apenas ao direito, por exemplo, formalidades de titulo de crédito, interessam apenas ao direito, têm 3 características:1- Liberalidade - vale apenas o que está escrito; 2- Autonomia - as obrigações assumidas são autônomas; 3- Abstração - o título é desvinculado da causa. Existem outras questões que ao direito são indiferentes, mas que a moral procura disciplinar, um exemplo é a prostituição.
As normas jurídicas estabelecem coação moral imposta pelo poder público. Já as normas morais são normas de conduta ética.

A SOCIEDADE HUMANA E SUAS INSTITUIÇÕES FUNDAMENTAIS
A sociedade humana tem uma estrutura sólida e simples, cujo controle se faz normativamente, essa estrutura mínima denomina-se instituições - que são os conjuntos de procedimentos estabelecidos pelos costumes, pela razão e pelos sentimentos, que alicerçam e estruturam a sociedade. Há dois tipos:
• Fundamentais, e
• Secundárias.
As fundamentais existem em todo grupo social. Ex.: governo, família, religião.
As secundárias são complementares das fundamentais. Ex.: constituição, divórcio. Eucaristia.
Dentre as instituições fundamentais 03 são tidas como fundamentais, que é a FAMÍLIA, A
PROPRIEDADE E O ESTADO.
1- FAMÍLIA - é a instituição básica pioneira e a mais antiga, se estabelece pelo casamento.
a) Escola clássica - diz que o casamento é uma relação contratual, isto é, um contrato de direito de família.
b) Escola supra-individualista - diz que o casamento é uma instituição social. O casamento é
uma instituição fundamental com características próprias, ele nasce de um ato jurídico de
ficção completa.
c) Escola eclética - casamento é um contrato e instituição. Contrato quanto à sua formação.
Instituição quanto ao conteúdo.
Temos dois tipos de família:
• Família de Direito - constituída pelo casamento regular e válido;
• Família de Fato - constituída pela união livre, sem casamento.
PROPRIEDADE
É a segunda instituição fundamental é o mundo de produções de bens. No sistema legal de propriedade está a espinha dorsal dos sistemas sociais e dos regimes políticos e o art. 524 CC diz que o proprietário pode gozar de seus bens, como reaver de quem os possui. O CC não conceitua o que seja propriedade, limita apenas a enunciar o poder de propriedade.
É o direito de usar, gozar e dispor da coisa e reivindicá-la de quem injustamente à detém. Há dois tipos:
• Plena - é quando todos os direitos elementares se acham reunidos na mão do proprietário.
• Limitada - quando um desses elementos é entregue a outro titular.

ESTADO
O estado configura-se como sendo um organismo complexo, centralizado, com território próprio, constituindo-se em uma nação política e juridicamente organizada, dotada de soberania, respeitada e reconhecida pelas demais nações. O estado se constitui de 03 elementos distintos: Povo, Território e Governo.
POVO - conjunto de pessoas que pertencem ao estado pela cidadania.
POPULAÇÃO - exprime o conceito aritmético de caráter quantitativo, independe de qualquer
relação política ou jurídica.
GOVERNO - vínculo jurídico do cidadão é a sua sujeição a um poder, dotado de autoridade
legalmente constituída para fins de administração e condução de seus propósitos em desenvolvimento.
TERRITÓRIO - é a delimitação até a qual poderá ser exercida a soberania, sem gerar conflitos.

O DIREITO E SUAS FONTES
“Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso por analogia, costumes e princípios gerais do direito.”
“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos PGD.”

CLASSIFICAÇÃO
I - IMEDIATA, PRINCIPAL OU DIRETA
De todas as fontes enumeradas a lei é a principal fonte, as demais são subsidiárias. A palavra LEI é designada no sentido de preceito normativo emanado dos órgãos que recebem da constituição o poder de legislar. No brasil em que vivemos não só ao poder legislativo ficou a responsabilidade de elaborar as leis, mas também ao executivo e até ao poder judiciário.
LEI EM SENTIDO FORMAL - é toda regra jurídica emanada do poder legislativo tenha ou não matéria própria de lei.
LEI EM SENTIDO MATERIAL - é regra abstrata e geral elaborada segundo um processo previamente estabelecido pelo poder constitucionalmente qualificado e que se imponha obediência de todos.
A coatividade obriga o indivíduo a agir conforme a regra, é geral, é elaborada tendo em vista um número infinito de destinatários. É abstrata pois não considera casos particulares e nem situações pessoais específicas e age coativamente.
II - SUBSIDIÁRIAS, MEDIATA E INDIRETA
ANALOGIA
É termo de semelhança entre coisas diferentes. É similitude e não igualdade. Analogia implica em existir uma semelhança entre uma hipótese tomada como padrão e a hipótese a ser resolvida. A analogia também admite 02 espécies:
• LEGIS - é aquela resultante de uma lei aplicada a uma hipótese semelhante em um caso em que não exponha direção específica, em outro caso usa-se a lei.
• JURIS - é a resultante da aplicação de princípios jurídicos em um caso similar, isto é, utiliza-se os PGD.
COSTUMES
Esta noção é muito antiga. Possui 02 fontes: o chamado COMMON LAW e o CIVIL LAW.
COMMON LAW - direito costumeiro - é uma coletânea das decisões judiciais.
CIVIL LAW - direito legislado.
São procedimentos constantes e uniformes adotados por um grupo social e tidos por este mesmo grupo como obrigatórios. É a prática reiterada e constante de determinados atos que acaba por gerar a mentalização de que tais atos sejam essenciais para o bem da coletividade. Ferrara diz que os costumes se estabelecem no meio social em face da observância repetida e pacifista de certos usos. Inicialmente nós temos o hábito que é o modo individualizado de agir, depois temos o uso que é o modo de agir de diversos membros da sociedade. No momento em que o hábito se transforma em uso surge a consciência de que a prática desses atos é necessária a toda sociedade.
DIREITO CONSUETUDINÁRIO OU COSTUMEIRO
É o decorrente da observação e respeito às normas jurídicas não escritas, isto é, normas resultantes de práticas sociais reiteradas, constantes e ridas como obrigatórias. Admitem 03 espécies:
1. CONTRA LEGEM - por opor-se à lei não têm admissibilidade em nosso direito .
2. SECUNDUM LEGEM - por estar de acordo com a lei serve de interpretação, é o costume que esclarece a lei por estar em perfeita sintonia com ela .
3. PRAETER LEGEM - é utilizável quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente.
Este último é o costume considerado como subsidiários do direito.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
São considerados a essencialidade do direito. Porque são dos PGD que são retirados postulados que servirão de suporte à regulamentação da sociedade sob o aspecto jurídico, fixando os padrões e orientando os preceitos que serão traduzidos pela legislação. É importante observar que os PGD não estão formulados materialmente, não constam de nenhum diploma legal.
Os PGD são os fundamentadores, informadores e norteadores do direito positivo. Essas ideias são referidas pela doutrina positivista, que os PGD são consagrados pelo ordenamento jurídico e evidenciados na lei. Já a doutrina jus-naturalista diz que simbolizam o direito natural, isto é, está acima do direito positivo.
DOUTRINA
A doutrina é uma das fontes subsidiárias do direito. É uma forma expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista a quem cabe o estudo aprofundado da ciência. Na realidade a doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização. Esclarecimento, adequação e inovação. Também alcança diversas posições:
• Apresentação detalhada do direito em tese;
• Classificação e sistematização do direito exposto;
• Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado;
• Concepção e formulação de novos institutos jurídicos.
A doutrina também admite 03 espécies:
1. DOGMÁTICA - acompanha a evolução da sociedade, é essencialmente criadora. Introduz novas técnicas, conceitos e normas. Analisando e inserindo e aperfeiçoando as instituições jurídicas.
2. TÉCNICA - é esclarecedora do direito, revelando-o e interpretando-o.
3. CRÍTICA - é a que aponta as lacunas e as deficiências na legislação. Abrindo perspectivas limitadas ou vistas ao aperfeiçoamento e atualização do direito frente à evolução social.
JURISPRUDÊNCIA
É a coletânea das decisões proferidas pelos nossos tribunais. Jurisprudência significa o entendimento que da lei tem aqueles que de cuja missão precípua é aplicada. Na prática tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos, é em outras palavras a criação da figura do precedente judicial. O CASE LAW tem força obrigatória. Se classificam em:
1. Secundum legem - segundo a lei
2. Praeter legem - além da lei
Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei realizada pelos juízes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei.
EQUIDADE
Amolda a norma rígida e abstrata para que se torne justa quando aplicada a cada caso particular. É a criação de uma solução própria para uma hipótese em que a lei é omissa. TRATADOS INTERNACIONAIS - são acordos firmados por escrito entre estados soberanos,
regulamentando as relações entre as partes signatárias, que em face disto assumem obrigações recíprocas e extensiva aos demais estados que manifestem suas adesões.

ORDEM JURÍDICA
As relações estabelecidas pelos indivíduos na sociedade são acompanhadas pelo direito. Temos uma ordem social e uma ordem jurídica. A ordem social estabelece o equilíbrio e a paz na coletividade, mediante normas de procedimento. A ordem jurídica cuida da manutenção da paz e da ordem pela lei.
1- ORDEM JURÍDICA - é uma das partes integrante das ordem social que pode ser conceituada como a organização e o disciplinamento da sociedade socializada por intermédio do direito. É a organização da sociedade pelo direito. É o sistema de legalidade do estado.
2- PRINCÍPIOS DA ORDENAÇÃO JURÍDICA - a ordem jurídica é um sistema imperioso que possui uma estruturação. Esta estruturação é resultante de conexão entre as leis, os tratados, os contratos e demais componentes do sistema legal. À respeito da ordem jurídica, Hans Kelsen adotou uma teoria para justificar esta estrutura que está assentada em dois princípios: do entrelaçamento e da fundamentação ou derivação.
a) PRINCÍPIO DO ENTRELAÇAMENTO - as leis, os contratos, os tratados, as sentenças e demais fontes do direito estão interligadas formando um todo harmônico;
b) PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO OU DERIVAÇÃO - as normas se fundem ou derivam
de outras normas, formando uma verdadeira linha de descendentes.
3- ELEMENTOS - o ordenamento jurídico há de se apresentar estruturado de uma tal forma que possa dar solução à todos os caos e às questões suscitadas na prática. Pode ser que a solução de um determinado conflito não está previsto na lei; podem haver lacunas na lei, mas nunca do direito. Por mais inepto que seja o conflito, haverá sempre uma solução. O ordenamento jurídico dará as soluções porque ele é completo e auto suficiente. Ele possui vários elementos essenciais que são dispositivos constitucionais que assumem a regência de todo o sistema jurídico.
LEIS
• Constituição federal e suas emendas;
• Leis complementares à constituição federal;
• Leis federais - ordinárias, delegadas, medidas provisórias e decretos legislativos;
• Constituição estadual e suas emendas;
• Leis complementares à constituição estadual;
• Leis estaduais - leis ordinárias e decretos legislativos;
• Lei orgânica dos municípios;
• Leis municipais.
ATOS ADMINISTRATIVOS NORMATIVOS
• Decretos;
• Regulamentos;
• Regimentos;
• Resoluções administrativas;
• Deliberações;
• Atos;
• Instruções;
• Circulares;
• Portarias, ordens de serviço, contratos em geral, analogia, PGD, doutrina, jurisprudência e demais fontes do direito.
Os atos administrativos normativos regulamentam as leis. Os decretos são fontes esclarecedoras das leis.
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão estruturados na forma de atenderem à obediência aos ditames da constituição federal. Todo o nosso direito positivo para ter validade deriva-se dos princípios constitucionais. Estando na república federativa do brasil, os estados, via de consequência, têm poderes para se organizar e reger-se pelas constituições e leis que venham adotar. A autonomia dos estados é condicionada, isto é, tem poderes explícitos e implícitos que não lhe são vedados pela constituição federal. Os municípios também tem autonomia condicionada. A legislação municipal deve seguir os ditames da constituição estadual e por consequência da constituição federal. Em ouras palavras, o que não for de competência da união ou do estado, será do município. Não existe uma hierarquia, cada um vai agir de acordo com a sua competência.

DEVER JURÍDICO
Dever jurídico é fundamental à ideia do direito como é especial aos propósitos do ordenamento jurídico porque não há direito o qual não corresponde a um dever ou a uma obrigação. O direito há de estar totalmente amparado pelo ordenamento jurídico. Na ideia de dever jurídico está implícita uma conduta imposta por lei consistente em fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Por deixar de fazer alguma coisa está implícito a ideia de um dever jurídico positivo ou um dever jurídico negativo. Temos um dever jurídico positivo quando a lei determina que se deva agir, ex.: pagamento de uma duplicata no vencimento. É negativo quando a lei determina que se deva omitir ou deixar de fazer alguma coisa, ex.: a obrigação do marido em não prestar fiança sem autorização da mulher ou vice-versa (outorga uxória), outro ex.: todos os deveres penais são negativos (não matar, não roubar, etc.). não há uma proibição pela lei.
Dentro dessa ideia de dever jurídico, encontramos o lícito e o ilícito:
LÍCITO - quando aquilo que não é vedado pelo direito, é juridicamente permitido;
ILÍCITO - tudo aquilo que for juridicamente proibido. O campo do que é ilícito é mais amplo.