COMPRA E VENDA
1- Introdução
Numa fase primitiva da civilização, predominava a troca ou permuta de objetos. Com o passar dos anos, determinadas mercadorias passaram a ser usadas como padrão, para facilitar o intercâmbio e o comércio de bens úteis aos homens. A princípio, foram utilizadas as cabeças de gado (pecus, dando origem a palavra “pecúnia”); posteriormente, os metais preciosos. Quando estes começaram a ser cunhados com o seu peso, sendo valor determinado, surgiu amoeda e, com ela, a compra e venda. Tornou-se esta, em pouco tempo, responsável pelo desenvolvimento dos países e o mais importante de todos os contratos.
2- Conceito e caracteres
Com fundamento no art. 481 do Código Civil, a compra e venda vem a ser, como nos ensina Caio Mário da Silva Pereira, o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra (comprador) a propriedade de uma coisa corpórea ou incorpórea, mediante o pagamento de certo preço em dinheiro ou valor fiduciário correspondente.
Caráter obrigacional - o contrato de compra e venda dá aos contraentes tão-somente (RF, 111:469) um direito pessoal, gerando para o vendedor apenas uma obrigação de transferir o domínio: consequentemente, produz efeitos meramente obrigacionais, não conferindo poderes de proprietário àquele que não obteve a entrega do bem adquirido. Não opera, portanto, de per si, a transferência da propriedade, que só se faz pela tradição, se a coisa for móvel (RT, 398:339, 431:66; STF, súmula 489; CC, art. 1267), ou pelo registro do título aquisitivo no cartório competente, se o bem for imóvel (CC, arts. 1.227, 1.245 a 1.247; Dec. N. 92.592/86, ora revogado, no entendimento de alguns autores, pelo Dec. s/n de 26-4-1991, arts. 2º e 3º, se compra e venda de imóvel não abrangido pelo Sistema Brasileiro de Habitação; RT, 489:93; RJTJSP, 41:390).
As regras mencionadas não são absolutas, pois há casos em que o nosso direito permite a transferência do domínio pelo contrato:
a) o art. 8º do Decreto-lei n. 3.545/41, alusivo à compra e venda de títulos da dívida pública da União, dos Estados e dos Municípios, prescreve que “a celebração do contrato transfere imediatamente ao comprador a propriedade do título”;
b) o art. 1.361 do Código Civil dispõe que a alienação fiduciária transfere a propriedade independentemente da tradição.
3- Natureza jurídica
A compra e venda é contrato:
a) bilateral ou sinalagmático: porque cria obrigações para ambos os contratantes, que serão ao mesmo tempo credores e devedores. A bilateralidade está no fato de estabelecer para o vendedor a obrigação de transferir a propriedade da coisa alienada e de impor ao comprador o dever de pagar o preço avençado. Se não houvesse essa reciprocidade de obrigações, ter-se-ia, p. ex., uma doação.
b) Oneroso: porque ambas as partes contratantes auferem vantagens patrimoniais de suas prestações, pois, de um lado, o sacrifício da perda da coisa corresponderá ao proveito do recebimento do preço avençado, e, de outro, o sacrifício do pagamento do preço ajustado corresponderá ao proveito do recebimento da coisa.
c) Comutativo ou aleatório: conforme seu objeto seja certo e seguro ou dependa de um evento incerto. Em regra será comutativo porque, havendo objeto determinado, ter-se-á equivalência das prestações e contraprestações, e certeza quanto ao seu valor no ato da celebração do negócio. Mas excepcionalmente será aleatório, nas hipóteses previstas no C.C., arts. 458 e 459.
d) Consensual ou solene: se a lei o exigir. Comumente é consensual, formando-se pelo mútuo consenso dos contraentes; em certos casos, porém, é solene, quando além do consentimento a lei exige uma forma para a sua manifestação, como ocorre na compra e venda de imóveis, em que a lei reclama a forma da escritura pública (CC, art. 108 e 215).
e) Translativo do domínio: não no sentido de operar sua transferência, mas de servir como titulus adquirendi, isto é, de ser ao ato causal da transmissão da propriedade gerador de uma obrigação de entregar a coisa alienada e o fundamento da tradição ou registro. O contrato de compra e venda vem a ser um título hábil à aquisição do domínio, que só se dá com a tradição e registro imobiliário,conforme a coisa adquirida seja móvel ou imóvel.
4- Elementos constitutivos
A doutrina, procedendo à análise da compra e venda, vislumbra a presença de três elementos constitutivos, que são essenciais à sua existência: a coisa,opreço e o consentimento.
a) Consentimento – deve ser livre e espontâneo, sob pena de anulabilidade do negócio jurídico. Deve haver consentimento sobre a coisa, o preço e demais condições do negócio, pois como o contrato de compra e venda gera a obrigação de transferir a propriedade do bem alienado, pressupõe o poder de disposição do vendedor, ou seja, será necessário que este tenha capacidade de alienar. Já ao adquirente basta capacidade de obrigar-se. Assim, os absoluta e relativamente incapazes só poderão contratar se representados ou assistidos por seus representantes legais, sob pena de tornarem nulos ou anuláveis os contratos.
b) Preço – é tido como pressuposto existencial ou elemento constitutivo específico do contrato de compra e venda. Sem a sua fixação, a venda é nula. Mas, se não for desde logo determinado, deve ser ao menos determinável, mediante critérios objetivos estabelecidos pelos próprios contratantes. Lembrando que o que não se admite é a indeterminação absoluta, como na cláusula “pague quando quiseres”, deixando ao arbítrio do comprador a taxação do preço. Vale ressaltar que a lei permite que a fixação do preço seja deixada ao arbítrio de terceiro, que os contraentes logo designarem ou prometerem designar. (Ver arts. 485 à 489 do C.C.). O preço deve apresentar os seguintes caracteres:
b.1) pecuniariedade – por constituir uma soma em dinheiro (C.C., art. 481; lei 10192/2001; Decreto-lei 857/1969, art.2º) que o comprador paga ao vendedor em troca da coisa adquirida. Porém, nada obsta que seja pago por coisas representativas de dinheiro ou a ele redutíveis (RT, 317:481, 453:147), como cheque, duplicata, letra de câmbio, nota promissória (RT, 141:631, 487:170), títulos da dívida pública (apólices) (RF, 100:502).
b.2 seriedade – pois deverá ser sério, real e verdadeiro, indicando firme objetivo de se constituir numa contraprestação relativamente ao dever do alienante de entregar a coisa vendida, de modo que não denuncie qualquer simulação absoluta ou relativa. Valor da coisa não vil ou fictício. A venda de um edifício suntuoso pelo preço de R$1,00 constitui, na verdade, doação. Não se exige, contudo, exata correspondência entre o valor real e o preço pago, pois muitas pessoas preferem negociar o bem por preço abaixo do valor real para vendê-lo rapidamente.
b.3 certeza – isto é, deverá ser certo ou determinado para que o comprador possa efetuar o pagamento devidamente. Logo, nula será a venda subordinada à cláusula “pague o que quiser”. O preço, em regra, é fixado pelos contraentes (C.C, art. 482; RT, 443:200) no ato de contratar, não podendo, portanto, ser estipulado arbitrariamente por um deles, sob pena de nulidade do ato negocial (C.C., art. 489).
c) Coisa - deve atender os seguintes requisitos:
c.1 ter existência – ainda que potencial, no momento da realização do contrato, seja ela corpórea (como imóveis, móveis e semoventes), seja ela incorpórea (como valores cotados na Bolsa, direitos de invenção, créditos, direitos de propriedade literária, científica ou artística); apesar de o contrato que objetiva à transmissão de bem incorpóreo ser comumente designado de cessão, esta reger-se-á pelas normas da compra e venda. Os direitos sucessórios também poderão ser objeto desse contrato (cessão de herança), desde de que se trate de sucessão aberta, uma vez que, pelo Código Civil, art. 426, herança de pessoa viva não pode ser objeto de contrato, e desde que se faça por escritura pública, visto que a herança indivisa é considerada imóvel por determinação legal (C.C, art. 80, II). (Ver também art. 483 do C.C.).
c.2 ser individuada - pois o contrato de compra e venda, por criar obrigação de dar, deverá recair sobre coisa perfeitamente determinada, ou pelo menos determinável, ou melhor, suscetível de individuação no momento de sua execução, pois já foi indicada pelo gênero e pela qualidade (C.C. art. 243).
c.3 ser disponível ou estar in commercio¬ – uma vez que sua inalienabilidade natural, legal ou voluntária impossibilitaria a sua transmissão ao comprador. A indisponibilidade da coisa será natural, quando ela for insuscetível de apropriação pelo homem, pela própria natureza, como o ar, o mar,o mar, a luz solar; legal, quando ela, apesar de poder ser apropriada por sua natureza, estiver fora do comércio em virtude de lei (C.C. art. 100 e 1.717); e voluntária, quando sua inalienabilidade for oriunda de declaração de vontade por ato inter vivos (doação) ou causa mortis (testamento).
c.4 ter possibilidade de ser transferida ao comprador – isto é, não poderá pertencer ao próprio comprador, nem o vendedor poderá aliená-la se for da propriedade de terceiro, pois a compra e venda motiva a transmissão do domínio; por isso, ninguém pode transferir a outrem direito de que não seja titular. Entretanto, nessa última hipótese, o contrato de compra a non domino será passível de anulação, porque a lei admite seu convalescimento. Assim, se o vendedor estiver de boa fé e vier a adquirir, posteriormente, o domínio do bem alienado, revalidar-se-á a transferência, e o efeito da tradição retroagirá ao momento em que se efetivou (art.1268 C.C.). É preciso lembrar que a coisa litigiosa pode ser alienada (CPC, 219), visto que o Código civil, art. 457, ao se referir à evicção, prescreve que o adquirente não pode demandar os direitos que dela decorrerem se tinha ciência de que a coisa era litigiosa.
5- Efeitos da compra e venda
A) Principais
a.1) gerar obrigações recíprocas entre os contraentes - para o vendedor, a de transferir o domínio de certa coisa, e para o comprador a de pagar-lhe certo preço em dinheiro (C.C, art.481); e b)
a.2) acarretar a responsabilidade do vendedor pelos vícios redibitórios e pela evicção.
B) Acessórios
b.1) A responsabilidade pelos riscos (perda, deterioração, desvalorização, qualquer perigo que a coisa poder sofrer desde a conclusão do contrato até a sua entrega) e despesas, ante o fato de que, em nosso direito, sem tradição ou registro não se tem transferência da propriedade. Pelo Código Civil, art. 492, antes da tradição, ou registro, os riscos da coisa correrão por conta do vendedor, porque até então o domínio é seu, e, os do preço, por conta do comprador. O § 1º do art. 492 prevê hipótese de tradição simbólica, ao proclamar que os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta dele. Por oportuno impende salientar que a coisa deve ser entregue, na falta de estipulação expressa, no local em que se encontrava ao tempo da venda – C.C. art.493. Ver, também art. 494 do C.C.
b.2) A repartição das despesas – dispões o art. 490 do código Civil que ficarão as despesas da escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição, podendo, no entanto, em face do princípio da autonomia contratual, ser adotada outra solução, de comum acordo.
b.3) O direito de reter a coisa ou o preço – na compra e venda à vista, as obrigações são recíprocas e simultâneas. Mas cabe ao comprador o primeiro passo: pagar o preço. Antes disso, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa, podendo retê-la, ou negar-se a assinar a escritura definitiva, até que o comprador satisfaça a sua parte (C.C, art. 491). Se o vendedor não está em condições de entregar a coisa, deve o comprador se precaver, consignando o preço. Sendo a venda à crédito pode o vendedor sobrestar a entrega, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, até obter dele caução de que pagará no tempo ajustado (C.C. art.495). Preceito semelhante consta do art. 477, de caráter geral. Tal dispositivo fala, porém, em diminuição do patrimônio do devedor, enquanto o art. 495, aplicável à compra e venda, mais rigoroso, exige que tenha caído em insolvência. Da mesma forma, e para que haja igualdade de tratamento das partes, se é o vendedor que se torna insolvente, pode o comprador reter o pagamento até que a cosia lhe seja entregue, ou prestada caução.
6- Limitações à compra e venda
Algumas pessoas sofrem limitações, decorrentes da falta de legitimação, em razão de determinadas circunstâncias, ou da situação em que se encontram, que não se confundem com incapacidade. Só não podem vender ou comprar de certas pessoas.
A) Venda de ascendente a descendente – prescreve o art.496 do Código Civil:
“Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.”
Observe-se, de logo, a referência feita ao cônjuge do alienante, o qual, quando não casado no regime da separação obrigatória de bens, também deverá anuir na venda.
Tal circunstância se justifica, pelo fato de o Código Civil ter erigido o cônjuge à condição de herdeiro necessário. Ver arts. 1829 e 1830 do C.C.
Entretanto, na hipótese de o cônjuge ser casado em regime de separação obrigatória, por não ter interesse jurídico reconhecido por lei no patrimônio do alienante, não precisa consentir.
Registre-se ainda que o Código Civil, dirimindo qualquer controvérsia, é claro ao dizer que a compra e venda de ascendente a descendente (não apenas do pai ao filho, mas do avô ao neto etc.) é anulável.
Cumpre salientar também que, em nosso sentir, a antiga Súmula 494 do STF perdeu a sua eficácia, por força do art. 179 do C.C. in verbis:
“Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.”
Vê-se, com isso, que, uma vez não previsto o prazo decadencial de anulação, esta será de dois anos, e não mais de vinte.
Finalmente, tenhamos ainda em mente que a restrição negocial sob comento não se aplica às doações, que se submetem a outro regramento, nem a outros atos jurídicos, como, por exemplo, o de concessão de uma garantia real (uma hipoteca), feita por ascendente em prol de um descendente seu. Isso porque, tratando-se de norma restritiva do direito de propriedade do alienante (art.496), não poderá ser analisada extensivamente, nada impedindo que se possa eventualmente impugnar o ato, com fulcro em outros defeitos do negócio previstos em lei.
B) Aquisição de bens por pessoa encarregada de zelar pelos interesses do vendedor – o art. 497 do Código Civil nega legitimação a certas pessoas, encarregadas de zelar pelo interesse dos vendedores, para adquirir bens pertencentes a estes. A intenção é manter a isenção de ânimo naqueles que, por descer de ofício ou por profissão, t6em de zelar por interesses alheios, como o tutor, o curador, o administrador, o empregado público , o juiz e outros, que foram impedidos de comprar bens de seus tutelados, curatelados, etc.
Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:
I – pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administra¬ção;
Ver - Arts. 1.741, 1.749, I, 1.753, 1.754, 1.774 e 1.978 do Código Civil.
II – pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta;
III – pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade;
Ver - Art. 498 do Código Civil.
IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados.
Ver - Art. 166 do Código Civil.
Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de crédito.
Ver - Arts. 286 a 298 do Código Civil.
C) Venda de parte indivisa em condomínio – o condômino, enquanto o estado de indivisão, não poderá vender sua parte a estranho, se outro consorte a quiser, tanto por tanto (C.C., art.504, 1ª parte). Dessa forma, se a coisa comum for indivisível, o condômino poderá vender sua quota-parte a estranhos, depois de tê-la oferecido, mediante comunicação judicial ou extrajudicial expressa, por igual preço aos demais comunheiros (C.C., art.504), que, por sua vez, a recusaram. Se o bem for indivisível, isto é, se não se puder partir sem alteração na sua substância (C.C., art.87) e sem que perca a possibilidade de prestar as utilidades que o todo anteriormente oferecia, aplicar-se-á o art. 504 do Código Civil. Mas lembrem-se, a indivisibilidade que autoriza a aplicação desse artigo legal é a natural e não a decorrente de lei.
C) Venda entre cônjuges – pessoa casa, exceto no regime de separação absoluta de bens, e, em razão de convenção antenupcial, no de participação final nos aquestos, não poderá alienar ou gravar de ônus os bens imóveis do seu domínio sem a autorização do outro cônjuge (C.C., arts. 1647, I e 1.656). Os consortes não poderão, em regra, efetivar contrato entre si, pois a compra e venda entre marido e mulher está proibida; se o regime matrimonial for o da comunhão universal, ter-se-á uma venda fictícia, pois os bens do casal são comuns e ninguém pode comprar o que já lhe pertence. Todavia, mesmo nesse regime, ou se outro for o regime matrimonial, tal venda, desde que efetiva e real e que não venha a ferir direitos de terceiros, será lícita, relativamente aos bens particulares, ou seja, excluídos da comunhão (C.C., art. 499, 1.659 e 11.668), já que foi adotado o princípio da mutabilidade justificada, previsto no Código Civil, art. 1.639, § 2º. Para Maria Helena Diniz a mencionada venda deveria ser condenável sob o prisma moral, ante o fato de um dos cônjuges poder influenciar o outro.
7- Vendas especiais
A) Venda mediante amostra – pelo Código Civil, art. 484, “Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem”, de modo que, se o vendedor não entregar o objeto em perfeita correspondência com a amostra (reprodução integral da coisa com suas qualidades e caracteres), o adquirente poderá recusá-lo no ato do recebimento, pedindo em juízo a competente vistoria ad perpetuam rei memoriam, em que se baseará a ação de rescisão do contrato, com indenização das perdas e danos. Mas prevalecerá a amostra, o protótipo (primeiro exemplar do objeto criado) ou o modelo (desenho, ou qualquer imagem, acompanhado de informações), se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato (C.C., art. 484, parágrafo único). Logo, o alienante não poderá alegar fato que tenha interferido na qualidade do bem, pois ficará vinculado à descrição que fez, contratualmente, da coisa. O contrato se resolve, gerando responsabilidade civil pelas perdas e danos, por violação ao princípio da boa fé objetiva, daquele cuja informação sobre a coisa não corresponde à sua descrição em cláusula contratual. Fácil é perceber que a amostra, o protótipo ou o modelo apresentado pelo vendedor é parte integrante do contrato.
B) Venda “ad mensuram” e “ad corpus” – a primeira vem a ser aquela em que se determina a área do imóvel vendido, estipulando-se o preço por medida de extensão. A especificação precisa da área do imóvel é elemento indispensável, pois ela é que irá determinar o preço total do negócio. O preço será fixado tendo por base cada unidade ou medida de cada alqueire, hectare, metro quadrado ou metro de frente, como, p.ex., quando o alienante diz: “Vendo 200 alqueires de terra a R$ 1.800,00 o metro quadrado ou a R$ 180.000,00 o alqueire”. Se o comprador constatar que o imóvel não corresponde às dimensões da escritura, pode exigir o complemento da área por meio de ação ordinária, denominada ex empto ou ex vendito. E, se por ventura for impossível completar a área, poderá optar entre a rescisão contratual (Ação redibitória) e o abatimento proporcional do preço (Ação quanti minoris ou extimatória). Já a segunda, isto é, ad corpus, se o vendedor alienar o imóvel como corpo certo e determinado, não há que se exigir o implemento da área nem devolução do excesso, pois, se o bem é individuado, o comprador adquiriu pelo conjunto e não em atenção à área declarada, que assume caráter meramente enunciativo, mesmo que não haja menção expressa de que houve venda ad corpus. A expressão mais ou menos, empregada na escritura pública, ao fazer menção à extensão da área, indica que tal referência foi apenas enunciativa, e que a venda é ad corpus. “Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus.” (Art. 500 § 3º do CC). Assim, pouco importará para o negócio jurídico se tem maior ou menos número de hectares, visto que não foi uma área o objeto do contrato, mas uma gleba caracterizada por suas confrontações, divisas, localização, área, denominação (lei n. 6.015/73, Art. 176, § 1º, 3), como, por exemplo, o Rancho Santa Maria, a Fazenda Porto Rico, a Fazenda Palmeiras, a Granja Dourados, o Loteamento Pingo D’Água, a Chácara Três Lagoas, o Recanto São João. Na venda ad corpus o preço é global, sendo pago pelo todo, abrangendo a totalidade do imóvel vendido, de modo que a referência às dimensões não descaracteriza este tipo de venda, por não ter a função de condicionar o preço. Ver Art. 500 do CC.
8- Das Cláusulas Especiais à Compra e Venda
A) Da Retrovenda – A Cláusula de retrovenda (também chamada de Cláusula /direito de retrato ou pactum de retrovendendo) é um pacto acessório, adjeto à compra e venda, por meio do qual o vendedor resguarda a prerrogativa de resolver o negócio restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas feitas pelo comprador. Trata-se, portanto, de uma condição resolutiva e expressa, que submete o negócio jurídico da compra e venda a evento futuro e incerto, segundo o interesse do vendedor em reaver a coisa, aliado ao oferecimento do valor adequado para restituição e reembolso. O valor adequado para a retrovenda, na forma do art. 505 do CC, que podemos chamar de justo preço, deve corresponder a todos os gastos empreendidos pelo comprador, devidamente atualizados, seja para a aquisição do bem, seja para a realização de benfeitorias necessárias. Deve-se frisar que o instituto em comento não constitui uma nova alienação, mas, sim, o desfazimento do negócio jurídico original, pela ocorrência da condição resolutiva estabelecida inicialmente. Sobre a natureza do bem, a retrovenda somente é prevista para bens imóveis, o que é perfeitamente compreensível, dada a facilidade com que as coisas móveis circulam no comércio jurídico. Caso as partes, todavia, decidam instituir uma cláusula de retrovenda para bens móveis, ela não será nula, porém, deverá ser interpretada de acordo com a autonomia da vontade das partes. A utilidade prática da cláusula de retrovenda cada vez mais se esvai, por força da disseminação da promessa (compromisso) de compra e venda. Por sua condição de cláusula acessória, a nulidade do pactum de retrovendendo não afeta a validade do contrato de compra e venda. O prazo para a retrovenda é de, no máximo, 3 anos, nada impedindo que as partes estabeleçam prazo menor. Sua natureza, por se referir a desconstituição do negócio jurídico de compra e venda, é, obviamente, decadencial. Há que se registrar, ainda, que por consenso doutrinário, a cláusula em espeque tem natureza jurídica obrigacional, não possuindo eficácia real. Á luz do princípio da boa fé objetiva (e também em atenção ao estado de inocência do terceiro, que podemos traduzir na expressão boa fé subjetiva), o pacto de retrovenda somente poderá ser exercido caso se tenha realizado o registro da cláusula ou se fora dada a ciência direta ao pretenso interessado na aquisição da coisa. Por fim, se a coisa vier a perecer, sem culpa, extingue-se o direito de resgate, uma vez que houve perda do bem para o comprador, sem qualquer indenização à parte adversa, valendo a regra de que a coisa perece para o seu dono. Ver Arts.505 a 508 do CC.
B) Venda a contento da sujeita a prova – Ambas as cláusulas se referem a vendas realizadas sob condição suspensiva, vale dizer, ao agrado do comprador ou à adequação do bem à finalidade desejada. A primeira (também conhecida como venda ad gustum ou com pactum displicentiae) é aquela que se realiza sob a condição suspensiva de só se tornar perfeita e obrigatória após declaração do comprador de que a coisa o satisfaz. Consequentemente, o arbítrio do comprador fica restrito à circunstância do agrado e não à do mero capricho. Enquanto não se realizar a condição, o contrato existe, porém seus efeitos ficarão paralisados, até que o comprador aceite o bem alienado. Na segunda, o comprador recebe a coisa e deverá prová-la, averiguando se apresenta as qualidades indicadas na oferta pelo vendedor e se pode ser utilizada para atender à sua destinação. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina (CC, Art. 510). Trata-se, indubitavelmente, de uma venda sob experimentação ou ensaio, que se realiza sob condição suspensiva. Tal presunção é juris et de jure, não admitindo prova em contrário, pois visa tutelar interesse do adquirente. Se, por ventura, o comprador não quiser tornar o negócio definitivo, tendo a coisa a qualidade enunciada e a idoneidade para atingir sua finalidade, viabilizará a execução judicial do contrato e responderá pelas perdas e danos. (Ver Arts. 509 a 512 do CC)
C) Da preempção ou preferência – Convencional – Celebrado um negócio jurídico de compra e venda, e, em seguida, a transmissão da propriedade (pela tradição ou registro), o normal é que não haja mais qualquer vinculação entre os contraentes. Todavia, podem os pactuantes estabelecer uma cláusula que obrigue o comprador de coisa móvel ou imóvel, no caso de pretender vendê-la ou dá-la em pagamento, oferecê-la a quem vendeu originalmente, para que este tenha a preferência em readquiri-la, em igualdade de condições, com quem também está interessado em incorporá-la em seu patrimônio. Trata-se de um pacto, decorrente unicamente da autonomia da vontade, e estipulado, evidentemente, em favor do alienante, a que chamado preferente, prestigiando o seu desejo eventual de retornar o bom que outrora lhe pertenceu. Por isso mesmo, não somente o comprador tem a obrigação de cientificar, na forma do caput do art. 513 do CC como também o vendedor tem o direito de exercitá-lo, independentemente de provocação do comprador. A cláusula especial de preferência, no contrato de compra e venda, terá sempre limitação temporal, cujo prazo ficará a critério das partes, não podendo, na forma do parágrafo único do art. 513 do CC, exceder 180 dias, se a coisa for móvel ou 2 anos se imóvel (Esse é o prazo de validade – temporal – da cláusula de preferência). Todavia, para o exercício do seu direito, tem o vendedor o prazo de 3 dias, se o bem for móvel, ou 60 dias, se for imóvel, contados, em ambas as hipóteses, da data em que o comprador tiver notificado o vendedor original. Embora seja peculiar ao contrato de compra e venda, não se exclui a sua aplicabilidade a outros contratos compatíveis, como, por exemplo, de locação. Se o comprador desrespeitar a avença, não dando ciência ao vendedor do preço e das vantagens que lhe oferecem pela coisa, responderá por perder e danos, desde que este prove efetivo prejuízo. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má fé. O direito de preferência convencional é, portanto, de natureza pessoal, e não real. Não se pode ceder nem passa aos herdeiros. O Legislador incluiu, no instituto ora em estudo, uma hipótese de preferência legal denominada retrocessão. Consiste esta no direito de preferência atribuído ao expropriado no art. 519 do CC, pelo preço atual da coisa, se esta não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras e serviços públicos (Ver Arts. 513 a 520 do CC) ; Prelação Legal – A preferência do condômino na aquisição de parte em divisa (art. 504 do CC) e a do inquilino, quanto ao imóvel locado posto à venda (lei n. 8.245/91, art. 27).
D) Venda com reserva de domínio – Contrato de compra e venda de coisa móvel, em que se subordina a efetiva transferência da propriedade ao pagamento integral do preço. Por meio deste contrato, com tal condição suspensiva, transfere-se ao adquirente apenas a posse da coisa alienada, conservando o vendedor o domínio sobre a mesma, até lhe ser pago a totalidade do preço. O referido pacto adjeto, celebrado em geral nas compras e vendas a crédito de bens móveis, como os eletrodomésticos, objetiva dar maior garantia aos comerciantes, enquanto o contrato de alienação fiduciária visa a garantir as financeiras, que atuam como intermediárias entre o vendedor e consumidor. Apesar de sua maior incidência em bens móveis, pode ocorrer também em bens imóveis. Como tem natureza de venda sob condição suspensiva, a aquisição do domínio fica subordinada ao pagamento da última prestação. Embora o domínio e a posse indireta permaneçam com o alienante, os riscos da coisa passam para o adquirente, mero possuidor direto. Para valer contra terceiros, o contrato com reserva de domínio deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do comprador. Pode o credor optar pela cobrança, desde que as prestações estejam representadas por título executivo, ou pela apreensão e depósito da coisa vendida, comprovada a mora do comprador. No último caso, não havendo contestação, pagamento do preço ou pedido de preço para efetuá-lo, pode ser requerida a imediata reintegração na possa da coisa depositada. Ver Arts. 521 a 528 do CC e Arts. 1.070 e 1.071 do CPC.
E) Venda sobre documentos – Espécie de venda na qual a tradição da coisa é substituída pelo seu título representativo e por outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos. Art. 529 do CC. Tal modalidade de contrato tem maior uso no comércio marítimo, na venda de praça a praça entre países distantes. O vendedor, entregando os documentos, se libera da obrigação e tem direito ao preço; e o comprador, na posse justificada de tal documento, pode exigir do transportador a entrega da mercadoria. Estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário, caberá a este efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde (art. 532 do CC). Nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o pagamento, poderá o vendedor perdê-lo, diretamente do comprador (parágrafo único).
DA DOAÇÃO
1- Conceito e caracteres
Doação é o contrato em que uma pessoa, por liberalida¬de, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra (C.C., art. 538).
Do conceito legal extrai-se quatro elementos fundamentais, que caracterizam a doação:
a) Contratualidade: o Código Civil considerou expressamente a doação como um contrato, requerendo para a sua formação a intervenção de duas partes contratantes, o doador e o donatário, cujas vontades se entrosam para que se perfaça a liberalidade por ato inter vivos, distinguindo-se dessa maneira do testamento, que é a liberalidade causa mortis. A doação acarreta unicamente a obrigação do doador de entregar, gratuitamente, a coisa doada ao donatário. Trata-se de um contrato, em regra, gratuito, unilateral, consensual e solene. Gratuito, porque constitui uma liberali-dade, não sendo imposto qualquer ônus ou encargo ao beneficiário. Será, no entanto, oneroso, se houver tal impo¬sição. Unilateral, porque cria obrigação para somente uma das partes. Contudo, será bilateral, quando modal ou com en¬cargo. Consensual, porque se aperfeiçoa com o acordo de von¬tades entre doador e donatário, independentemente da entre¬ga da coisa. Mas a doação manual (de bens móveis de pe¬queno valor) é de natureza real, porque o seu aperfeiçoamento depende da incontinenti tradição destes (CC, art. 541, pará¬grafo único). Em geral solene, porque a lei impõe a forma escrita (art. 541, caput), salvo a de bens móveis de pequeno valor, que pode ser verbal (parágrafo único). O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às conse¬qüências da evicção ou do vício redibitório (CC, art. 552, 1ª parte), pois não seria justo que surgissem obrigações para quem praticou uma liberalidade. Mas a responsabilidade subsiste nas doações remuneratórias e com encargo, até o limite do servi¬ço prestado e do ônus imposto. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário (art. 552, 2ª parte).
b) Ânimo do doador de fazer uma liberalidade (“animus donandi”) – proporcionando ao donatário certa vantagem à custa do seu patrimônio. O ato do doador deverá revestir-se de espontaneidade. Não terá animus danandi na desistências de herança que ainda não se aceitou, na inércia do proprietário ou do credor que deixa consumar-se a usucapião ou a prescrição, pois, p. ex., se o credor tivesse a intenção de fazer uma liberalidade, poderia lançar mão da remissão de dívidas, e se alguém abandonasse propriedade própria que viesse a ser ocupada por outrem, não estaria doando, porque falta o elemento subjetivo, isto é, o animus donandi. Não haverá doação na venda por baixo preço, para conquistar mercado, p. ex., por constituir mera propaganda; em certos casos, porém, poderá haver vontade de beneficiar, configurando-se um negócio misto, em que se terá doação na parte em que o bem for superior ao preço. Igualmente, não se terá doação na emancipação, uma vez que o enriquecimento do filho, pela perda do usufruto do pai, é conseqüência e não objeto direto do ato.
c) Transferência de bens ou de direitos do patrimônio do doador para o do donatário, ainda que de valor insignificante, uma vez que o donatário deverá enriquecer na medida em que o doador empobrece. Se inexistir translação de valor econômico de um patrimônio a outro não se terá doação, visto que é um contrato que envolve um ato de alienação. É preciso deixar claro que o enriquecimento do donatário poderá consistir em qualquer atribuição patrimonial, como a aquisição de propriedade ou de direito real limitado, a cessão de créditos ou de qualquer vantagem patrimonial, desde que obtida à custa do patrimônio do doador. Assim, o empobrecimento do doador deverá constituir o elemento de caracterização que permita distinguir a doação de qualquer outro negócio jurídico.
d) Aceitação do donatário – pois o contrato não se aperfeiçoará enquanto o beneficiário não manifestar sua intenção de aceitar a doação, por desconhecer nosso Código doação não aceita (C.C art. 539). Por se tratar de contrato benéfico, o donatário não precisará ter capacidade de fato para aceitar a doação pura e simples, embora se suponha necessário o consentimento de seu representante legal. Mesmo o nascituro (infans conceptus) poderá receber doação, mas a aceitação deverá ser manifestada pelo seu representante legal, ou seja, por aquele a quem incumbe cuidar de seus interesses (C.C., art. 542): pai, mãe ou curador. Se nascer, embora aceita a liberalidade, esta caducará, por ser o nascituro titular de direito sob condição suspensiva. Se tiver um instante de vida, receberá o benefício, transmitindo-o aos seus sucessores (C.C., art. 2º, 2ª parte).
2- Requisitos
Para que a doação seja válida, além dos requisitos gerais reclamados por qualquer negócio jurídico, será imprescindível o preenchimento de outros, especiais, que lhe são peculiares, tais como:
a) Requisito subjetivo – isto é, capacidade ativa e passiva dos contraentes. A capacidade ativa ou capacidade para doar pode faltar em razão de uma situação especial do doador ou em decorrência do direito de família. A capacidade para doar está sujeita a certas limitações:
a.1) os absolutamente ou relativamente incapazes não poderão, em regra, doar, nem mesmo por meio de representantes legais, visto que as liberalidades não são tidas como feitas no interesse do representado. O representante não poderá efetivar negócios aleatórios, nem a título gratuito;
a.2) os cônjuges, sem a devida autorização, exceto no regime de separação absoluta, estão impedidos de fazer doação, não sendo remuneratória, com bens e rendimentos comuns, ou dos que possam integrar futura meação (C.C., art. 1.647, IV). Logo, não se proíbe que um consorte faça,sem anuência do outro: doações remuneratórias de bens móveis, desde que objetivem pagar um serviço recebido, não constituindo propriamente liberdades;
a.3) o cônjuge adúltero não pode fazer doação a seu cúmplice, sob pena de nulidade (C.C. arts. 550 e 1642, IV; STF, Súmula 382), a ser pleiteada pelo outro consorte, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal;
a.4) os consortes não poderão efetivar doação entre si se o regime matrimonial for o da comunhão universal, visto ser o acervo patrimonial comum a ambos; se outro for o regime, não havendo disposição em contrário, nada obsta a doação, importando adiantamento do que lhes cabe por herança, já que são herdeiros necessários (C.C., arts. 544, 2ª parte, 1829, I a III, 1830, 1831, 1832, 1837 e 1838). Poderá haver doação de um cônjuge a outro, sendo o regime de separação convencional de bens, de comunhão parcial, havendo patrimônio particular, ou de participação final nos aquestos, no que se refere aos bens particulares;
a.5) o mandatário do doador não poderá nomear donatário ad libitum, pois só lhe será lícito efetivar doação desde que o doador nomeie, no instrumento, o donatário, ou dê ao procurador a liberdade de escolher um entre os que designar;
a.6) as entidades (órgãos públicos sem personalidade, p. ex. PROCON), sociedades não personificadas (C.C., arts. 986 e 996), grupos despersonalizados, como condomínio edilício, espólio, massa falida etc., pessoas jurídicas (C.C. art. 41 e 44) podem doar e receber doações, só que as de direito público (C.C. art 41) se sujeitarão às restrições de ordem administrativa, e as de direito privado sofrerão as limitações impostas pela sua índole, pelos seus estatutos e atos constitutivos;
a.7) o falido ou insolvente não poderá fazer, porque não está na administração de seus bens e porque esta doação lesaria seus credores; daí ser anulável por meio de ação pauliana (C.C., art. 158);
a.8) os ascendentes poderão fazer doações a seus filhos, que importarão em adiantamento da legítima (C.C., art.544, 1ª. Parte), devendo ser por isso conferidas no inventário do doador, por meio de colação (C.C., art. 2002; CPC, art.1014), embora o doador possa dispensar a conferência, determinando, em tal hipótese, que saiam de sua metade disponível, calculada conforme o Código Civil, art. 1847, contanto que não se excedam (C.C. arts. 2005 e 2006), porque o excesso será considerado inoficioso (C.C. arts. 2007 e 2008) e, portanto, nulo.
Quanto à capacidade passiva ou capacidade para receber doação, não há qualquer empecilho se se tratar de doação pura e simples, ante o caráter benéfico do ato. Os absolutamente incapazes poderão receber doação. Ver art. 543 do CC. Até mesmo os nascituros (CC arts. 542, 2º e 1779) e pessoa jurídicas poderão receber doações, sendo, porém, necessária a intervenção dos seus representantes legais.
b) Requisito objetivo – Para ter validade a doação precisará ter por objeto coisa que seja in commercio: Bens móveis, imóveis, corpóreos ou incorpóreos, presentes ou futuros, direitos reais, vantagens patrimoniais de qualquer espécie. Admissível é a doação de órgãos humanos para fins científicos e terapêuticos (CC Art. 14, lei n. 9.434/97 e dec. n. 2.268/97, que a regulamenta, com alteração da lei 10.211/2001; lei 10.205/2001 e portaria n. 1.376/93 do Ministério da Saúde, sobre doação de sangue). É importante sabermos as seguintes normas:
b.1) Não valerá a doação de todos os bens (doação universal), sem reserva de parte do patrimônio, que possa ser transformada em renda pecuniária ou de outra renda advinda de pensão, salário, direito autoral, aplicação financeira suficiente para subsistência do doador (CC art. 548), afim de se evitar excessiva liberalidade que coloque o doador na penúria. Pela teoria do Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, a norma deve garantir ao doador um mínimo de bens para assegurar-lhe uma vida digna. Nula será tal doação mesmo que haja para o donatário o encargo de prover a subsistência do doador, enquanto este viver.
b.2) Se com a doação o doador ficar insolvente, os credores prejudicados poderão anulá-la, a não ser que o donatário, com o consentimento dos credores, assuma o passivo do doador, dando-se, então, uma novação subjeti¬va (CC, art. 360, lI);
b.3) A doação inoficiosa está vedada por lei; portanto, nula será a doação da parte excedente do que poderia dispor o doador em testamento, no mo¬mento em que doa (CC, art.549), pois, se houver herdeiros necessários (des¬cendente, ascendente e cônjuge - CC, art. 1.845), o testador só poderá dis¬por de metade da herança (CC, arts. 1.789 e 1.846), preservando-se, assim, a legítima dos herdeiros; daí a nulidade dessa doação inoficiosa apenas na porção excedente à legítima de seus herdeiros; so¬frerá, então, uma redução até o limite permitido por lei. O reconhecimen¬to da inoficiosidade poderá, segundo alguns, ser pedido em vida do doador (RT, 547:77, 492:110). O herdeiro lesado com a doação inoficiosa poderá ingressar em juízo imediatamente com a competente ação pleiteando a nu¬lidade ou redução da liberalidade na parte excedente. Trata-se, porém, de questão controvertida, sustentando outros que só se poderá ajuizar tal ação após a abertura da sucessão do doador, pois de outro modo estar-se-ia a li¬!ig(ir sobre herança de pessoa viva;
b.4) A doação poderá apresentar-se sob a forma de subvenção periódica ou sucessiva (CC, art. 545), extinguindo-se esta com a morte do doador, salvo se o contrário estiver disposto, mas não poderá ultrapassar a vida do donatário. Não há entrega imediata do bem ao donatário, pois o doador assume o dever de prestar, periodicamente, um auxílio monetário (dinhei¬ro, autorização de débito em cartão de crédito ou em conta corrente), com o escopo de ajudar o donatário. A subvenção constitui um favor pessoal, que termina com o falecimento do doador, não se transferindo a obriga¬ção para seus herdeiros. Trata-se de uma constituição de renda vitalícia, a título gratuito, que perdura enquanto viver o donatário, por ser liberalida¬de intuitu personae;
b.5) A doação poderá ser feita em comum a várias pessoas, distribuída por igual entre elas, sendo uma obrigação divisível (CC, art. 551), porém, o do¬ador poderá, se quiser, estipular divisão desigual. Se indivisível o bem doa¬do, os co-donatários serão condôminos em quotas ideais iguais. Poderá o doador dispor ao contrário, estabelecendo que a parte do co-donatário que faltar acresça à do que venha a sobreviver;
b.6) A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice poderá ser anulada pelo outro consorte, que foi enganado, na constância do matrimônio, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos após a dissolução da socieda¬de conjugal (CC, arts. 550 e 1.642, IV). Tal prazo é decadencial. Todavia, essa anulabilidade só atingirá o objeto doado e não outro em que o primeiro foi aplicado. P. ex.: se a doação feita pelo adúltero à concubina consistiu em dinheiro, com o qual ela adquiriu um imóvel, não será nula a aquisição da propriedade, mas apenas a versão do dinheiro;
b.7) O doador não será obrigado a pagar juros moratórios por ser uma li¬beralidade, nem estará sujeito à evicção ou à responsabilidade pelo vício re¬dibitório (CC, art. 552), por não ser justo que de um ato benéfico surjam obrigações ou deveres para quem o pratica. Já nas doações remuneratórias e com encargo, haverá responsabilidade pela mora, pelo vício redibitório (CC, art. 441, parágrafo único) e pela evicção, no que concerne à parte cor¬respondente ao serviço prestado e à incumbência cometida. "Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário" (CC, art. 552);
b.8) o doador poderá estipular que os bens doados voltem ao seu patri¬mônio, se sobreviver ao donatário (CC, art. 547); essa cláusula de reversão deverá resultar de disposição expressa, operando, então, como uma condição resolutiva, de cujo implemento resultará a res¬tituição do bem doado;
b.9) a doação de bens alheios é inadmissível, por ter ela por objeto coi¬sas não pertencentes ao doador; no entanto, será suscetível de ratificação se o próprio doador vier a adquirir posteriormente o domínio do bem doa¬do (RT, 547:129)261.
c) Requisito formal – visto ser a doação um contrato solene, pois o Có¬digo Civil, no art. 541, lhe impõe uma forma que deverá ser observada, sob pena de não valer o contrato. Realmente, esse dispositivo legal estabelece obrigatoriamente a forma escrita, ao exigir que a doação se faça por instru¬mento público ou particular, e, apenas excepcionalmente, ad¬mite, em seu parágrafo único, sua celebração por via verbal, em certos casos especiais. Dessa maneira, a doação, em nosso direito, poderá celebrar-se:
c.1) por escrito particular; p. ex.: por carta de declaração, se os móveis do¬ados forem de valor considerável ou se se tratar de imóveis (CC, art. 108);
c.2) por escritura pública, se se tratar de imóvel (CC, arts. 108 e 215; Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 33) sujeito a assento no Registro Imobiliário, e, se o doador for casado, exceto no regime de separação absoluta, deverá ob¬ter o consentimento do outro cônjuge (CC, art. 1.647, IV);
c.3) verbalmente, seguida de tradição (doação manual), se seu objeto for bem móvel e de pequeno valor (CC, art. 541, parágrafo único) relativamen¬te à fortuna do doador, isto é, de acordo com a situação financeira do do¬ador ante o valor da coisa doada. Desse modo, seria de bom alvitre que se apre¬ciasse caso por caso, pois o juiz deverá ter em vista não só a fortuna de quem fez a liberalidade, o seu grau de discernimento, mas também o crité¬rio objetivo, ou melhor, o valor da coisa doada. É a hipótese da doação ma¬nual ou de presentes, que se faz por ocasião de aniversários, de casamen¬tos, como prova de estima ou homenagem.
3- Espécies
a) Doação pura e simples - feita por mera liberalidade, sem condição pre¬sente ou futura, sem encargo, sem termo, enfim, sem quaisquer restrições ou modificações para a sua constituição ou execução. Trata-se da doação em seu estado de perfeita e plena liberalidade, sem que haja imposição de limitações ao donatário. A doação meritória feita em contemplação do me¬recimento do donatário (CC, art. 540, 1ª parte) vem a ser uma doação pura e simples, em que o doador manifesta claramente o porquê de sua liberali¬dade; p. ex.: doação de um objeto a B porque é caridoso, um grande cien¬tista, estudioso etc., tendo, portanto, por escopo homenageá-lo pelos seus méritos no campo social, científico ou cultural.
b) Doação modal ou com encargo ou onerosa - ou seja, aquela em que o doador impõe ao donatário uma incumbência em seu benefício, em provei¬to de terceiro ou do interesse geral (CC, arts. 553, parágrafo único, 562 e 1.938; Dec. n. 98.325/89). P. ex.: doação de um terreno, impondo-se ao do¬natário a obrigação de nele construir uma escola; doação de um imóvel pela Prefeitura a uma sociedade esportiva beneficente, para que esta ali construa sua sede social. A doação gravada não perderá o caráter de liberalidade no ex¬cedente ao encargo imposto (CC, art. 540, in fine). Em regra, o doador estabelece certo prazo razoável para que o encargo se efetive. Se não o estipular, será necessário que o donatário seja constituído em mora, antes de proceder à sua revogação por inadimplemento, salvo se o encargo se deu em seu pró¬prio benefício (CC, art. 553).
c) Doação remuneratória - é aquela em que, sob a aparência de mera liberalidade, há firme propósito do doador de pagar serviços prestados pelo donatário ou alguma outra vantagem que haja recebido dele. São feitas pelo doador não tanto pelo espírito de liberalidade, mas pela necessidade moral de compensar serviços que, gratuitamente, lhe foram prestados. É o caso, p. ex., da doação de um objeto valioso, ou seja, de uma obra de arte, a um médico, que tratou do doador sem cobrar nada. A doação remu¬neratória não perderá o caráter de liberalidade no excedente ao valor dos serviços remunerados; logo, a parte que corresponde à retribuição do serviço prestado é pagamento e só será doação quanto à parte que exceder o valor desse serviço (CC, art. 540, 2ª alínea).
d) Doação condicional - a que surte efeitos somente a partir de determi¬nado momento, ou seja, depende de acontecimento futuro e incerto. É o caso, p. ex., da doação de imóvel feita em contemplação de ca¬samento futuro (CC, art. 546), que está subordinada à realização do matri¬mônio, isto é, a uma condição suspensiva, pois o contrato de doação só produzirá efeito se o ato nupcial se realizar. Percebe-se que na doação condicional o donatário só adquirirá ou per¬derá o direito à coisa doada, se se verificar a condição. Ver também arts. 545 e 547 parágrafo único.
e) Doação a termo, se tiver termo final ou inicial; p. ex.: doação de imó¬vel a duas pessoas, dando a uma delas o direito de usá-lo durante dez anos e à outra a partir dessa época.
f) Doação de pais a filhos ou de um cônjuge a outro, sendo, p. ex., o re¬gime de comunhão parcial (CC, arts. 544 e 1.829, I), que é aquela que importa em adiantamento da legítima, ou seja, daquilo que por morte do doador o do¬natário receberia. Essa doação deverá ser conferida, no inventário do doador, por meio da colação (CC, art. 2.002). Mas o doador poderá dispensar a conferência, determinando, em tal hipótese, que saiam de sua metade disponível, calculada de acordo com o Código Civil, art. 1.847, contanto que não a excedam (CC, arts. 2.005 e 2.006). Se nada prescrever, impor-se-á a colação.
g) Doação conjuntiva - feita em comum a mais de uma pessoa, sendo distribuída por igual entre os diversos donatários, exceto se o contrato es¬tipulou o contrário (CC, art. 551). E, se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, como vimos, subsistirá na totalidade a doação para o côn¬juge sobrevivo (CC, art. 551, parágrafo único), não passando, portanto, aos herdeiros.
4- Invalidade
Invalidar-se-á a doação:
a) se ocorrerem casos de nulidade comuns aos contratos em geral (CC, art. 166), como, p. ex., se não houver capacidade ativa ou passiva dos con¬traentes, se o objeto for ilícito ou impossível ou se não houver observância da forma prescrita em lei (CC, art. 541, parágrafo único);
b) se se apresentarem os vícios que lhe são peculiares, como, p. ex., doação universal, compreensiva de todos os bens do doador (CC, art. 548); doação inoficiosa na parte excedente à quota disponível, por não resguardar a legítima dos herdeiros necessários; nesse caso, a nulidade só atingirá o excesso da legítima (CC, art. 549). Como não há prazo prescricional especial, tal pretensão poderá ser alegada em dez anos (CC, art. 205), mas esse prazo não corre entre cônjuges, na constância da sociedade conjugal, nem entre ascendentes e des¬cendentes durante o poder familiar (art. 197, I e lI); doação entre cônjuges, quando, por exemplo, o regime matrimonial for o da obrigatória separação de bens (CC, art. 1.641, c/c o art. 1.647, IV) ou o da comunhão universal, por ser impossível o seu objeto (CC, art. 1.829, I; RT, 167:689, 190:195, 168:252). Em todas essas hipóteses, nula será a doação, enquanto a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice será anulável (CC, art. 550);
c) se houver a presença de vícios de consentimento, como o erro, o dolo, a coação, o estado de perigo e a lesão (RT, 100:528), e de vícios so¬ciais, como a simulação e a fraude contra credores (CC, art. 106), que a in¬validam (CC, arts. 167 e 171, II).
5- Revogação
A doação é um ato de liberalidade por parte do doador, que não poderá revogá-lo unilateralmente, no todo ou em parte, se já houve sua aceitação pelo donatário, salvo:
a) Por ingratidão do donatário se a doação for pura e simples (CC, art. 555, 1 ª alínea), por ter este obrigação moral de ser grato ao doador, devendo abster-se de atos que constituam prova de ingratidão, como os arrolados no Código Civil, art. 557, I a IV. Ver também C.C. arts.561, 558, 564, I a IV, 546, 1.639, 563, 1.360, 556, 560, 1 ª alínea, 559.
b) Por descumprimento do encargo, pois o Código Civil, art. 562, pres¬creve que a doação onerosa poderá ser revogada por inexecução do encar¬go, desde que o donatário incorra em mora; não havendo prazo para o cum¬primento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando¬-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida, e havendo esco¬amento do referido prazo, sem que a obrigação se efetive, o donatário in¬cidirá em mora, dando ensejo ao doador para revogar a liberalidade. Mas se tal prazo for exíguo, impossibilitando a execução do encargo, o donatá¬rio poderá, na contestação, alegar que a ação de revogação proposta contra ele não procede, visto que não incorreu em mora. A mora resultará da ex¬tinção do prazo, ou, não havendo prazo, da notificação judicial. Mas a ca¬racterização da mora não dependerá de tal interpelação, se o donatário ma¬nifestar, inequivocamente, seu intuito de não cumprir o modo ou o encar¬go. Se o donatário estiver em mora, não cumprindo o encar¬go que lhe foi imposto, o doador poderá reclamar a restituição da coisa do¬ada, porém o donatário não será responsabilizado por perdas e danos.
EMPRÉSTIMOS (RESUMO DO RESUMO)
É o contrato pelo qual um pessoa entrega a outra, gratuitamente, uma coisa, para que dela se sirva, com a obrigação de restituir; duas são suas espécies: o comodato e o mútuo.
Comodato é o contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível, para ser usada temporariamente e depois restituída; infere-se dessa definição os traços característicos: contratualidade, visto ser um contrato unilateral, gratuito, real e intuitu personae; infungibilidade e não consumibilidade do bem dado em comodato; temporariedade; obrigatoriedade da restituição, da coisa emprestada.
Obrigações do comodatário: a) guardar e conservar a coisa emprestada com se fosse sua; b) limitar o uso da coisa ao estipulado no contrato ou de acordo com sua natureza; c) restituir a coisa emprestada in natura no momento devido; d) responder pela mora; e) responder pelos riscos da coisa; f) responsabilizar-se solidariamente, se houver mais comodatários.
O comodante tem como obrigações não pedir restituição do bem, pagar as despesas extraordinárias e necessárias e responsabilizar-se, perante o comodatário, pela posse útil e pacífica da coisa dada em comodato.
Ter-se-á a extinção do comodato com o advento do prazo convencionado, a resolução por inexecução contratual, a resilição unilateral, o distrato, a morte do comodatário e com a alienação da coisa emprestada.
Mútuo é o contrato pelo qual um dos contraentes transfere a propriedade de bem fungível ao outro, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade; é um contrato real, gratuito e unilateral; possui ainda as seguintes características: temporariedade; fungibilidade da coisa emprestada; translatividade de domímio do bem emprestado; obrigatoriedade da restituição de outra coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade.
Mútuo feneratício ou oneroso é permitido em nosso direito desde que, por cláusula expressa, se fixem juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis, desde que não ultrapassem a faixa de 12% ao ano.
As obrigações do mutuário são restituir o que recebeu em coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade, dentro do prazo estipulado e pagar os juros, se feneratício o mútuo.
Os direitos do mutuante são exigir garantia de restituição, reclamar a restituição e demandar a resolução do contrato se o mutuário, no mútuo feneratício, deixar de pagar os juros.
A extinção do mútuo opera-se havendo vencimento do prazo convencionado, as ocorrências das hipóteses do art. 1264, resolução por inadimplemento das obrigações contratuais, distrato, resilição unilateral por parte do devedor e a efetivação de algum modo terminativo previsto no próprio contrato.
COMODATO (resumo do resumo)
O Código Civil no capitulo sobre o titulo do Empréstimo,tem dos contratos: o Comodato e o Mutuo.
Ambos tem por objeto a entrega de uma coisa, para ser usada e depois restituída. O primeiro e empréstimo para uso apenas e o segundo para consumo. O comodato e o empréstimo gratuito das coisas não fungíveis.
Perfaz-se com a tradição do objeto . Sendo comodante que sede a coisa e comodantario que recebe a coisa.
Sendo três suas características essenciais:
Gratuidade do Contrato, infungibilidade do objeto e aperfeiçoamento com a tradição deste.
A necessidade da gratuidade decorre de sua própria natureza, senão iria ser confundida com a locação, caso fosse oneroso.
A infugibilidade do objeto implica na restituição da mesma coisa recebida em empréstimo. Se fungível ou consumível, haverá Mutuo. Porem o Comodato pode ser móvel ou imóvel.
O Comodato de bens fungíveis ou consumíveis só e admitido quando destinado à ornamentação , como o de uma cesta de frutas, por exemplo (comodatum ad pompam vel ostentationem)
Faz-se necessária à necessidade da tradição, para seu aperfeiçoamento torna-o um contrato real.
O comodato e também contrato unilateral, temporário e não solene. Por aperfeiçoar-se com a tradição ele e unilateral. O empréstimo e para uso temporário, e seu ajuste pode ser por prazo determinado ou indeterminado.
Por não ser exigida forma especial, podendo ate ser verbal ele e contrato não solene.
Não podem os tutores, curadores, e em geral todos os administradores de bens alheios, não dar em Comodato sem autorização especial do juiz os bens confiados a sua guarda.
OBRIGAÇOES DO COMODATARIO
Consistem, em;
a)conservar a coisa - O Comodatário deve conservar a coisa como se sua própria fosse, evitando desgasta-la, não podendo aluga-la, nem empresta-la. Responde pelas despesas de conservação , não podendo recobrar do comodante as comuns , como alimentação do animal emprestado , por exemplo. Como possuidor de boa-fé, tem direito a indenização das benfeitorias e a retenção da coisa.
O código Civil preceitua, que em caso de perigo, preferindo o comodatário salvar os seus bens, abandonando o do comodante, respondera pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir o evento a caso fortuito, ou força maior.
O Comodatário só pode usar a coisa de forma adequada, se fugir do acordado contratual ou da natureza dela, responde por perdas e danos. Podendo também dar ensejo a causa de resolução do contrato.
b) A restituição da coisa - deve esta ser restituída no prazo convencionado, ou, não sendo este determinado, findo o necessário ao uso concedido. Ex. empréstimo de trator para colheita, pressume-se que findo o prazo com o fim desta. Todo comodatário que negar-se a restituir a coisa, praticara esbulho e estará sujeito a ação de reintegração de posse, alem de incidir em dupla sanção:
Respondera pelos riscos da mora e terá de pagar aluguel durante o tempo do atraso. Em regra, o comodatário não responde pelos riscos da coisa, mas, se estiver em mora, responde por sua perda ou deterioração, mesmo decorrentes de caso fortuito.
O comodante somente poderá exigir a restituição da coisa antes de findo o prazo convencionado, em caso de necessidade imprevista e urgente , reconhecida pelo Juiz.
EXTINÇAO DO COMODATO
Extingue-se o Comodato:
a) Pelo advento do termo convencionado, ou havendo estipulação nesse sentido, pela utilização da coisa de acordo com a finalidade para que foi emprestada.
b) Pela resolução, por iniciativa do comodante, em caso de descumprimento, pelo comodatário, de suas obrigações.
c) Por sentença a pedido do comodante, provada a necessidade imprevista e urgente.
d) Pela morte do comodatário se o contrato for celebrado intuitu personae , caso que as vantagens dele decorrentes não
IMPORTANTE LEMBRAR:
O Comodato não da ensejo a ação despejo.
Sendo a ação mais comum no Comodato a reintegração de posse ou ação de restituição de coisa.
MÚTUO (resumo do resumo)
1.INTRODUÇÃO. O CONTRATO DE MÚTUO.
O presente estudo não tem a pretensão de esgotar o tema, ou apresentar soluções definitivas para a discussão doutrinária e jurisprudencial que o contrato de mútuo e os juros cobrados pelo mutuante vem gerando, em especial desde o advento da Constituição Federal de 1988, e que leva a inúmeras demandas judiciais e a igual número de decisões judiciais discrepantes, seja nos órgãos jurisdicionais de primeiro grau, seja nos órgão jurisdicionais de segundo grau, ou nas cortes superiores e em especial no Superior Tribunal de Justiça.
O seu objetivo é chamar a atenção para a sutileza das alterações provocadas pelo Novo Código Civil que entrará em vigor em 2003 neste contrato, especialmente no concernente a questão dos juros, sua capitalização, e os encargos moratórios, que longe de contribuir para auxiliar na solução dos conflitos, potenciais ou em curso, dará ensejo a novas indagações, discussões e demandas judiciais, prejudicando a estabilidade e segurança das relações jurídicas que devem existir entre partes contratantes, contribuindo ainda mais para onerar os dependentes de capital de terceiros para o exercício de suas vidas, pessoais ou profissionais.
O Novo Código Civil, que unificou o direito das obrigações cíveis e comerciais, não limitou-se a repetir os antigos Códigos Civil e Comercial ao tratar do Contrato de Mútuo nos artigos. 586 a 592, e dos Juros Legais nos artigos 406 a 407, mas trouxe inovações nestes dispositivos, e em outros que são aplicáveis ao contrato em tela, que certamente serão objeto de novas demandas judiciais no que concerne aos contratos de mútuo oneroso em geral e, especialmente, ao bancário e aos contratos congêneres.
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Analisando-se os artigos 586, 587 e 588 do Novo Código, vislumbra-se que repetem o disposto nos artigos 1.256, 1.257 e 1.259 do Código Civil de 1916, sendo que quanto a este último artigo a única alteração foi a eliminação da referência a abonadores. Ou seja, o contrato de mútuo como empréstimo de bens fungíveis os quais têm o domínio transferido ao mutuário, que tem o dever de restituir ao mutuante no termo aprazado coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade, continua o mesmo, inalterado em seus elementos e, desde que tipicamente civil presumivelmente gratuito, ou sendo comercial presumivelmente oneroso.
O contrato de mútuo continua assim sendo unilateral e real, dependendo para seu aperfeiçoamento da tradição da coisa mutuada, sendo temporário, por prazo determinado ou indeterminado, podendo ser gratuito ou oneroso, no último caso sendo lícito cobrar uma remuneração pela transferência do domínio do bem mutuado, os juros, criando a obrigação para o mutuário de restituir o equivalente ao que recebeu, acrescido de juros e demais encargos contratados.
Ao lado do contrato de mútuo oneroso típico, conhecemos no direito comercial e, especialmente no direito bancário, diversas operações creditórias dele derivadas, como os financiamentos, onde o capital mutuado está obrigatoriamente destinado a particular emprego pelo mutuário, ou a abertura de crédito, que caracteriza-se como promessa de mútuo, neste último caso tratando-se de contrato consensual e bilateral, como ocorre nos contratos chamados "Cheque Especial", também sujeitos as disposições pertinentes ao mútuo sempre que o empréstimo em dinheiro vem a se concretizar.
Somente as instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil podem realizar a intermediação profissional de recursos financeiros, nos termos da Lei n. 4.595/64, ou seja, captar recursos financeiros de terceiros e realizar empréstimos de dinheiro a juros de maneira habitual e empresarial. Frise-se que as empresas de fomento mercantil, ou seja, que operam contratos de factoring, não são consideradas instituições financeiras pelo Banco Central do Brasil e são proibidas de realizar operações tipicamente bancárias, inclusive o mútuo bancário (Resolução 2.144/95/BACEN;Lei 9.249/95,art.15,par.1º.inc.III,d;Lei 7.492/86,art.16).
2. TAXAS DE JUROS E ENCARGOS MORATÓRIOS.
A diferença basilar entre as antigas codificações, alteradas pela Lei de Usura, e o Novo Código Civil no que concerne a empréstimo de dinheiro refere-se a taxa de juros e a possibilidade de capitalização dos mesmos no mútuo feneratício, seja de natureza civil, seja de natureza comercial.
Os juros são os frutos do capital empregado e representam remuneração pelo uso do objeto mutuado, pelo tempo que ficará no domínio do mutuário e o risco de reembolso. Tanto no Código Comercial, artigo 248, como no Código Civil de 1916, artigo 1.261, sua taxa era de livre pactuação entre as partes.
Posteriormente o Decreto 22.626, de 07 de abril de 1933, limitou a taxa em 12% ao ano, assim como a Constituição Federal de 1988 em seu art. 192, parágrafo 3º..
O Novo Código Civil estabelece uma taxa de juros legais flutuantes sem limites rigidamente fixados e revoga o Decreto n. 22.626/33, Lei de Usura, ao regular a mesma matéria.
O art. 591 do Novo Código Civil é claro ao dispor que presume-se devidos juros quando o mútuo destina-se a fins econômicos, ou seja, quando o mutuante contrate no exercício da atividade empresarial, ou exerça profissionalmente a atividade de mutuante. Tal disposição é aplicável aos contratos de mútuo independentemente do gênero da coisa mutuada, no entanto surge o direito a juros com mais propriedade no mútuo pecuniário, de dinheiro. Trata-se dos juros convencionais ou remuneratórios. A redação do artigo é a seguinte, verbis:
"Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual."
O artigo fixa que a taxa de juros não poderá ultrapassar a taxa a que se refere o art. 406. O artigo que dispõem sobre juros está assim redigido:
"Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional."
Assim sendo, a taxa de juros remuneratórios deverá ser igual ou inferior a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, que são flutuantes, fixadas mensalmente pelo Conselho de Política Monetária do Banco Central – COPOM, e correspondente a taxa SELIC, ou seja, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para os títulos federais, instituída pela Lei n. 8.981/95. Revoga-se assim a limitação da taxa de juros a 12% ao ano fixada no Decreto n. 22.626/33, criando-se a perspectiva de, conforme o caso concreto, novas lides surgirem sempre que a taxa SELIC for superior a taxa de juros de 12% ao ano estipulada no art. 192, parágrafo 3º., da Constituição Federal. Frise-se que a taxa SELIC normalmente é superior a taxa constitucional, estando na ordem de 18,0 % ao ano.
Esta taxa também se aplica aos juros moratórios, quando não convencionados, ou o forem sem taxa estipulada. Surge assim outra questão. Poderão os juros moratórios serem fixados em taxa superior? Entendo que nos contratos de mútuo não.
O artigo 591 limita a taxa de juros no contrato de mútuo à taxa SELIC, assim sendo deve-se entender que o limite se estende também aos juros moratórios.
Mesmo que fixados no limite máximo, poderão ser cobrados cumulativamente aos remuneratórios, mesmo que juntos ultrapassem o limite do art. 591, isto porque a cumulação de juros remuneratórios e moratórios é admitida em nossa jurisprudência, v. g. Súmula do Superior Tribunal de Justiça n. 102, assim como é na Lei de Usura, não havendo qualquer restrição legal para tanto.
No entanto a questão dos juros moratórios certamente gerará controvérsia, especialmente em negócios jurídicos que não sejam típico mútuo, tanto em razão da redação do artigo 406 que dá carater supletivo a taxa que estabelece, ou seja, só será utilizada caso os contratantes não tenham convencionado a taxa de juros, como de sua interpretação científica.
O artigo 406 está inserido no Título IV, do Livro I, da Parte Especial do Novo Código Civil que trata "Do Direito das Obrigações". Tal Título versa "Do Inadimplemento das Obrigações", que em seu Capítulo II do artigo 395, caput, dispõe:
"Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado."
Como se vê, o legislador só limitou a índices oficiais a atualização monetária. Poderia ter se referido a taxa de juros legais, que ele próprio estabeleceu no art. 406, mas preferiu omitir-se. Mas não é só. No artigo 404, no Capítulo III do mesmo Título, que trata "Das Perdas e Danos" ordena o legislador:
"Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros de mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar."
O legislador outra vez limita a índices oficiais somente a atualização monetária, embora exista taxa oficial de juros estabelecida no próprio Código no art. 406, como já vimos, e para reforçar expressamente prevê no parágrafo único que o juiz pode conceder indenização moratória superior a convencionada pelas partes, caso os juros não cubram o prejuízo e não haja pena convencional..
A interpretação coordenada e sistemática dos três artigos citados não nos deixa dúvidas da intenção do legislador, por mais censurável que seja, de deixar a fixação dos juros moratórios a critério dos contratantes e limitada apenas ao valor da obrigação principal em interpretação extensiva do disposto no art. 412, situado no Capítulo V, "Da Cláusula Penal", o que indubitavelmente dará ensejo a abusos e inúmeras lides, como aliás já ocorre quando em operações bancárias ativas, ou em contratos de cartão de crédito, os credores cobram de seus devedores valores absurdos pela mora, cumulando juros moratórios e remuneratórios, tudo capitalizado, e vagamente intitulados "comissão de permanência", ou "encargos moratórios", ou outro nome similar.
Cabe aqui um parênteses. Nas relações de consumo, estarão às cláusulas do contrato sujeitas a Lei n. 8.078/90, e conseqüentemente serão nulas as cláusulas que criem onerosidade excessiva e injustificada ao consumidor, ou que estipulem "multas de mora"(sic) superiores a dois por cento do valor da prestação (arts. 51 e 52 do CODECON). Embora destinado o comando legislativo do parágrafo 1º. do art. 52, do Código de Defesa do Consumidor a limitar cláusulas penais e não juros moratórios, sua aplicação será imprescindível para salvar os devedores, e esta é a expressão, dos abusos que possam ser cometidos pelos credores na estipulação dos encargos moratórios e mais especificamente das taxas de juros moratórios. Mesmo assim, a multa é alta se levarmos em conta a projeção da taxa ao ano, mês a mês.
Por outro lado, as instituições financeiras continuam nas operações ativas que contratarem, ou seja, mútuo bancário e congêneres como contratos de abertura de crédito e financiamentos, sem sujeição a limitação da taxa de juros estipulada pelo Novo Código, ou pela Constituição Federal, e sujeitos apenas aos limites impostos pelo Conselho Monetário Nacional nos termos do art. 4º. incisos VI e IX da Lei n. 4.595/65, que desde 1990 não fixa limites a mesma, deixando-a flutuar conforme as injunções do mercado, o que tem dado ensejo a inúmeras ações judiciais, com resultados divergentes conforme o entendimento abraçado pelo órgão julgador quanto a auto-aplicabilidade da norma constitucional que limita taxa de juro em 12% ao ano, apesar do Supremo Tribunal Federal ter decidido por mais de uma vez que a norma constitucional necessita de "mediação legislativa concretizadora do comando nela positivado"(Ver RTJ 152/1001;151/599;150/950, e ADIN n.4-DF,RTJ 147/719-858) não estando as instituições financeiras sujeitas ao seu limite ou o da Lei de Usura até que lei complementar disponha sobre a matéria.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4 – DF, publicada no DJU de 12.3.91,pp.2.441/2, Rel. Ministro Sydney Sanches, foi peremptório ao afirmar que o Art. 192, parágrafo 3º., da Constituição Federal, não possui eficácia imediata para limitar as taxas de juros reais, embora a decisão não tenha sido unânime, a qual transcreve-se em parte, verbis:
"... 6. Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no caput, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu parágrafo 3º., sobre taxa de juros reais (12% ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura lei complementar, com a observância de todas as normas do caput, dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceituados em tal diploma..."(in Juros...Paulo e Miriam A.Ramos,ob.citada,pg.193)
Os juros bancários no Brasil, em razão desta liberdade que é conveniente a política monetária do Governo Federal, segundo o Banco Central e conforme noticiado em 27 de junho do corrente ano pelo jornal "Valor Econômico", alcançaram taxa média em maio de 2002 de 59,5% ao ano, chegando os juros do cheque especial a 158,4% ao ano.
Apesar dos juros absurdos, em vez da esperada lei complementar, encaminha-se no Congresso Nacional projeto de emenda constitucional revogando o dispositivo que estabelece o limite constitucional às taxas de juros.
3.ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO CAPITAL MUTUADO E TAXA SELIC. A CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS.
Outro grave problema que exsurge da escolha da taxa SELIC como a referencial para os contratos de mútuo, além da incerteza do montante de sua taxa pelas partes, e em especial pelo mutuário, refere-se a questão da correção monetária.
Dispõe o art. 404 do Novo Código que as perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro serão pagas atualizada monetariamente segundo os índices oficiais, como já vimos, assim sendo admite-se a atualização monetária do capital mutuado o que se refletirá no quantum que o mutuário restituirá, seja a vista, seja a prestação. Ocorre que a taxa SELIC possui embutida em seu cálculo índice de correção monetária, ou, nos termos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça "fator de neutralização da inflação" (Resp215881-PR,DJU de 16/6/2000), pelo que não poderá cumular-se os juros calculados pela taxa SELIC com índice de atualização monetária do capital mutuado, sob pena de chancelar-se um bis in idem, fato completamente desconsiderado pelo legislador.
O artigo 591 traz a lume outra questão polêmica, a capitalização dos juros anual, antes vedada nos contratos de mútuo pelo Decreto 22.626/33.
Capitalizar juros significa que o valor dos juros vencidos somam-se ao capital mutuado, de modo que os juros futuros passem a incidir sobre o resultado dessa soma, e assim sucessivamente, procedimento também conhecido como anatocismo, ou juros compostos.
Esta nova disposição afasta a incidência da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal e revoga, também neste aspecto, o Decreto n. 22.626/33, que vedam a capitalização dos juros, ainda que expressamente convencionada, nos contratos em geral, permitindo a capitalização dos juros em contrato de mútuo oneroso.
No entanto deve-se esclarecer que a capitalização dos juros é prática corrente nas operações bancárias em várias modalidades de empréstimos, como os destinados ao financiamento da atividade rural ou industrial, e que dão ensejo a emissão de cédulas de crédito rural ou industrial, com expressa permissão das leis específicas que regulam estas modalidades de operações, ou em operações de crédito de qualquer modalidade, incluindo-se o mútuo bancário, em que seja emitida Cédula de Crédito Bancário (Medida Provisória n. 2.160-25, de 23.08.2001), sendo de livre estipulação "os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização,..."(art.3º.,par.1º.,inc.I,MP citada).
Nestes termos, fica a capitalização dos juros, antes restrita a operações bancárias específicas, admitida em mútuos civis feneratícios e nos mútuos comerciais em geral, anualmente. E para os contratos de empréstimo de dinheiro realizados por instituições financeiras, face ao teor da medida provisória, de livre estipulação entre as partes, sempre que gerar emissão da Cédula de Crédito Bancário.
Frise-se que o Código de Defesa do Consumidor neste aspecto não socorrerá os consumidores, uma vez que não veda a capitalização dos juros.
4.O MÚTUO FEITO A PESSOA MENOR.
O artigo 588 trata do mútuo feito a pessoa menor, sendo repetição do artigo 1.259 do
Código Civil de 1916, sem a referência a abonadores, o que não altera o significado da norma, dispondo que feito a pessoa menor, sem prévia autorização de seu responsável, não poderá ser reavido do mutuário ou de seus fiadores. Sua função é proteger os menores da exploração de usurários, como esclarece Clóvis Bevilaqua ao comentar o art. 1.259, in "Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Commentado",vol.IV,1917,Liv.F.Alves.
No art. 589, que a princípio é repetição do art. 1.260 do antigo Código Civil, surge como novidade os incisos IV e o V, sendo este último promessa de polêmica.
O artigo 589 trata das exceções a regra do art. 588, ou seja, quando o mútuo pode ser reavido do menor ou de seus fiadores. As exceções se apresentam quando ausente a malícia do mutuante em valer-se da inexperiência do menor, não fugindo o novel inciso IV desta regra ao autorizar o mutuante a pleitear a restituição do capital mutuado se este reverteu em benefício do menor.
No entanto o inciso V nos parece carecer de precisão. Está assim escrito:
"Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente:
V – se o menor obteve o empréstimo maliciosamente."
A intenção do legislador certamente era englobar em sua disposição a malícia do menor relativamente incapaz em ocultar sua idade para obter o empréstimo, inspirado no art. 155 do Código Civil de 1916. No entanto, da maneira como foi redigido fica sujeito a interpretação muito mais ampla e de caráter subjetivo. Merece portanto reforma.
COMODATO E MÚTUO – DIFERENÇAS
Autor: Ricardo Canguçu Barroso de Queiroz
O Código Civil trata no capítulo VIII “Do Empréstimo” . Segundo Coelho da Rocha , “o empréstimo é contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra , gratuitamente , uma coisa , para que dela se sirva com a obrigação de restituir”. Neste capítulo estão presentes duas modalidade de contratos : o Comodato e o Mútuo .
A palavra Comodato tem origem no latim , “commodatum”, empréstimo e do verbo “commodare”: emprestar. Nos dizeres de Washington de Barros , comodato “é contrato unilateral , gratuito , pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível , para ser usada temporariamente e depois restituída”. Trata-se , portanto de um contrato , unilateral porque obriga tão-somente o comodatário ; gratuito ( “Gratuitum debet esse commodatum” ) porque somente este é favorecido ; real porque se realiza pela tradição, ou seja, entrega da coisa. e não-solene , pois a lei não exige forma especial para sua validade , podendo ser utilizada até a forma verbal . Quem entrega a coisa infungível é o comodante , quem a usa é o comodatário .
Já sobre o Mútuo , Washington de Barros diz ser o “contrato pelo qual alguém transfere a propriedade de coisa fungível a outrem , que se obriga a lhe pagar coisa do mesmo gênero , qualidade e quantidade” . Trata-se , portanto de um contrato também , unilateral , já que obriga tão-somente o comodatário ; gratuito , porque somente este é favorecido ; real porque se realiza pela tradição, ou seja, entrega da coisa. e não-solene , pois a lei não exige forma especial para sua validade , salvo se for oneroso , caso em que se aplicará os preceitos do art. 1262 , CC – “é permitido , mas só por cláusula expressa , fixar juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis”) . quem empresta é o mutuante , que a toma emprestada é o mutuário
Ambos dependem da temporiariedade , pois caso contrário se , se o caracter perpétuo vigorasse , configurar-se-ia uma doação .
Segundo as lições de Washington de Barros , Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves , o mútuo se difere do comodato porque :
a) é empréstimo de consumo ( “prêt à consommation” ) , enquanto o último é de uso ( “prêt a usage” );
b) tem por objeto bens fungíveis ( podem ser substituídos por outros de mesmo gênero , qualidade e quantidade ) , enquanto aquele , bens infungíveis ( são encarados de acordo com as suas qualidades individuais , em espécie ) ;
c) acarreta transferência de domínio , o que não ocorre naquele ; em que se tem apenas uma transferência da posse ;
d) o mutuário desobriga-se restituindo coisa da mesma espécie , qualidade e quantidade , enquanto o depositário só se exonera restituindo a própria coisa emprestada ;
e) o mutuário assume os riscos pelo extravio , danificação ou perda da coisa emprestada ( “res perit domino” ) , o que não ocorre com o comandatário , de modo que , se o bem se perder por força maior ou caso fortuito , o comodante é quem sofrerá com isso .
f) permite a alienação da coisa emprestada , ao passo que o comodatário é proibido de transferir a coisa a terceiro, pois poderá incorrer nas penas do crime de estelionato ( art. 171 , CP – “disposição de coisa alheia como própria” .
Tais modalidades contratuais são bastante utilizadas em nosso cotidiano , afinal , quem não já emprestou um CD , uma fita de vídeo etc. ( exemplos de comodato ) , ou ainda , uma caneta , uma folha de caderno etc. ( exemplo de mútuo ) para alguém , para que este lhe devolvesse posteriormente . Daí a importância de sabermos diferenciá-los , sendo isto a proposta este artigo .
FIANÇA (resumo do resumo)
Conceito, características, espécies, requisitos, efeitos e extinção da fiança.
A fiança é uma espécie de contrato através do qual uma pessoa, o fiador, garante com seu patrimônio a satisfação de um credor, caso o devedor principal, aquele que contraiu a dívida, não a solva em seu vencimento.
Pode-se concluir, portanto, que estamos diante de uma garantia fidejussória, ou seja, de natureza pessoal lastreada pela confiança existente entre as partes, nesse sentido, embora seja o patrimônio do terceiro que garanta o pagamento do débito, ela se difere da garantia real, que vincula determinado bem de propriedade do devedor ao cumprimento da obrigação.
Por garantir a execução de um contrato principal, a fiança tem natureza jurídica de contrato acessório e subsidiário, dependendo e seguindo a sorte do contrato principal, sendo que sua execução ficará subordinada ao não pagamento do contrato principal pelo devedor. Em decorrência desta característica, uma vez sendo declarada a nulidade do contrato principal a fiança desaparecerá, a não ser que esta nulidade decorra da incapacidade pessoal do devedor, salvo nos casos de mútuo feito à menor.
Em decorrência de seu caráter acessório, seu valor pode ser inferior e em condições menos onerosas às da obrigação assegurada, não podendo, porém, em hipótese alguma, ultrapassar o valor desta, uma vez que o acessório não pode superar o principal, sendo que, caso o acessório ultrapasse o valor do principal, não se anula toda a fiança, mas somente o excesso, fazendo com que se reduza ao montante da obrigação afiançada.
Geralmente, pela fiança institui-se a obrigação subsidiária entre as partes (fiador e afiançado), mas conforme prevê o artigo 828, inciso II, do Código Civil, esta responsabilidade pode ser convencionada como sendo solidária.
É um contrato unilateral pois só gera obrigações ao fiador, desde que intimado a cumpri-la, e é solene, pois só será considerado se feito nos moldes da lei, ou seja, na forma escrita, por instrumento público ou particular, no próprio corpo do contrato principal ou em apartado.
Em regra, considera-se contrato gratuito, pois a ajuda prestada pelo fiador ao afiançado não visa nenhuma contraprestação pecuniária, no entanto pode ser oneroso, quando o afiançado remunera o fiador pela fiança prestada, como no caso dos bancos, por exemplo. Ainda, por ser um contrato benéfico não se pode falar de interpretação extensiva, segundo norma dos artigos 114 e 819 do Código Civil. Diante do exposto, resta defeso que, por analogia, se amplie as obrigações do fiador, tanto no tocante à sua extensão como em relação à sua duração.
Por fim, é um contrato personalíssimo, também contemplado como intuitu personae, posto que se firma com base na confiança que o fiador merece.
Portanto, são características da fiança:
ser uma garantia fidejussória;
possuir caráter acessório e subsidiário;
ser contrato unilateral e solene;
via de regra, ser gratuito;
e, por fim, ser contrato benéfico e personalíssimo.
Espécies
Existem três espécies de fiança, sendo estas: a convencional, a legal e a judicial.
A primeira decorre do acordo entre as partes, a segunda é imposta pela lei, e a última é determinada pelo juiz. O artigo 1.400, do Código Civil, por exemplo, disciplina uma forma de fiança legal ao dispor que "o usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto".
Como exemplo de fiança judicial, podemos citar o artigo 925, do Código de Processo Civil, o qual expõe que "se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa".
Requisitos
Os requisitos da fiança podem ser objetivos ou subjetivos.
São requisitos objetivos o fato de poder ser constituída em qualquer espécie de contrato, a possibilidade de tornar as dívidas futuras como objeto de fiança, conforme alude o artigo 821, do CC e de ter natureza acessória, isto é, só terá eficácia quando a obrigação principal for válida.
Já dentre os requisitos subjetivos temos o fato de qualquer pessoa com a livre disposição de seus bens ter a capacidade genérica de ser fiador, assim como, se concedida por mandato deverá requerer poderes especiais, e, por fim, o fato da impossibilidade do cônjuge prestar fiança sozinho, sem o consentimento do outro, exceto quando o regime de bens instituído no casamento for o da separação absoluta. Logo, caso um cônjuge efetue a fiança sem a anuência do outro, o ato será considerado anulável.
Efeitos
Um dos principais efeitos decorrentes do contrato de fiança é o benefício de ordem ou benefício de excussão. Este benefício configura a possibilidade de o fiador, quando demandado, indicar os bens livres e desembaraçados do devedor. No entanto, só poderá requerer tal benefício quanto aos bens existentes antes da contestação e desde que estes sejam suficientes para saldar a dívida. A finalidade de tal benefício é permitir que o fiador evite que seus bens sofram a excussão, posto que sua obrigação é acessória e subsidiária.
Em outras palavras, o benefício de ordem configura-se no direito de requerer que primeiramente sejam alcançados os bens do devedor para, posteriormente, alcançar os do fiador. O artigo 828, do Código Civil, por sua vez, estabelece que "não aproveita este benefício ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou falido".
Outro benefício oferecido ao fiador é o da divisão, conforme alude o artigo 829, do CC, ao prever que "a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão". O parágrafo único deste mesmo artigo institui que "estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento".
O Código Civil, em seu artigo 823, permite ao fiador único limitar a garantia a somente uma parte da dívida, contudo, também é admitido, pelo artigo 830, do CC, que havendo mais de um fiador cada um fixe no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que ficará desobrigado do restante.
O fiador que por si só pagar a dívida inteira ficará sub-rogado, de pleno direito, nos direitos do credor, assumindo todas as ações, garantias e privilégios que este desfrutava, só podendo demandar os demais fiadores no montante de suas quotas partes, sendo que que a parte do insolvente será distribuída entre os demais.
O fiador pode requerer do afiançado, como se credor fosse, os valores pagos acrescidos de juros pela taxa prevista na obrigação principal ou, não tendo sido esta estipulada, pela taxa legal, assim como poderá pleitear as perdas e danos que pagar e os pelos danos sofridos em razão do pagamento.
Caso o credor, ao executar tal dívida, demonstre-se negligente, poderá o fiador regularizar o andamento do feito a fim de liberar-se da responsabilidade. Conforme regula o artigo 835, do CC, por meio de ação declaratória, "o fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor".
Extinção
A fiança poderá ser extinta por todas as causas que extinguem os contratos em geral, assim como por atos praticados pelo credor, conforme determina o artigo 838, do CC.
A redação deste artigo institui que "o fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção". A enumeração legal é taxativa.
Prevê o artigo 836, do CC, por sua vez, que "a obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança". Dispõe, ainda, o artigo 839, do CC, que se por negligência do credor, após ter o fiador requerido o benefício de ordem, o devedor principal tornar-se insolvente, seus bens não responderão por tal débito, ficando, por consequência, exonerado do encargo. Para ocorrer tal exoneração, deve-se demonstrar que, ao tempo da penhora, os bens nomeados eram suficientes para a satisfação da dívida.
Por fim, de acordo com o disposto no artigo 77, do Código de Processo Civil, "é admissível o chamamento ao processo: I - do devedor, na ação em que o fiador for réu; II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum".
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