Indicação: A era dos Direitos – Norberto Bobbio
1689 – Bill of Rights
Jusnaturalismo
1651 – Thomas Hobbes – O Leviatã – (vida)
1772 – Jonh Locke – Dois tratados e o governo – (propriedade)
1789 – Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão
Art.1º Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Art. 4º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
Art. 6º A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.
Art. 7º Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.
1948 – Declaração de Direitos Humanos da ONU
Art. 1º - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.
Art. 3º - Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Art. 4º - Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas.
Art. 7º - Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
Continuação...
4. Idade Moderna
Com a decadência do feudalismo, em meados do século XV, deixamos a Idade Média para adentrarmos à Idade Moderna. Era a economia feudal dando lugar ao comércio de âmbito mundial. Inicia-se um período marcado pelo absolutismo monárquico, que, posteriormente, será conhecido como Antigo Regime, no qual o Estado intervém na economia e ninguém limita o poder do Rei porque ele viria de Deus.
O Antigo Regime mostra-se um período de mudanças políticas e culturais em que se inicia a centralização política e a formação de sociedades nacionais. Surge o Renascimento – maneira moderna de ver o mundo. O homem substitui valores da Idade Média, voltando-se a novos princípios ditados pelo capitalismo, como o Humanismo, Racionalismo e o Individualismo. Surgindo, após, a Revolução Inglesa e, em seguida, o Iluminismo, marcado pela luta em torno da igualdade, da liberdade, da tolerância religiosa ou filosófica e pela defesa da propriedade privada.
Salienta Margarida Maria Lacombe Camargo (2003, p. 61), quanto ao pensamento jurídico deste período:
Detiveram suas preocupações em torno dos valores que servem de essência ao próprio direito. Seriam eles basicamente a justiça, a certeza e a segurança. [...] não se deve afastar a ideia de que a justiça, como ausência do arbítrio, sustenta-se na lei, relacionada diretamente aos valores da ordem e da segurança jurídica. É a chamada justiça formal, que garante a igualdade de todos perante a lei. Por isso, repassamos a história do mundo moderno para perceber que a necessidade da segurança jurídica se sobrepõe à ideia mais elevada de justiça, fazendo com que o direito se circunscreva à ordem formal.
A segurança e a ordem, para os pensadores da Idade Moderna, são os valores típicos da época. Deles surge o Estado de Direito, no qual se estendeu a lei a todos, sem distinção, com intuito de evitar o arbítrio. Característica disso é a teoria do contrato social, criado pela razão e que irá fundamentar a ordem social dos iluministas.
Tercio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p. 65), aduz que "a partir do renascimento, o direito irá perder progressivamente seu caráter sagrado. E a dessacralização do direito significará a correspondente tecnicização do saber jurídico". Isso significa que o direito deixa, a partir do renascimento, de ser visto como algo divino, focado em princípios religiosos, para algo mais racional, mais consequente, em busca de uma teoria do direito com base na razão.
Inicia-se, nesse período, uma racionalização do direito, sob os argumentos de certeza e de segurança, na qual, os intelectuais da época, pugnavam por um deslocamento do eixo da origem do poder, transpondo da esfera divina para a natureza humana.
Thomas Hobbes, em sua obra Leviatã (1999), centraliza no Soberano todas as expectativas. No "Estado Leviatã", interpreta Jônatas Luiz Moreira de Paula (2007, p. 151), que "há a instauração do poder civil e coercitivo, capaz de garantir o cumprimento do pacto social. Por isso que a lei deve predominar, ainda que injusta, porque é imprescindível para a manutenção da autoridade absoluta". Ou seja, o poder do soberano é uma "conditio sine qua non" da conservação da paz. Além disso, Thomas Hobbes apresenta um conceito de lei como algo inerente à atividade do Estado, de caráter imperativo e necessário para criar obediência entre os súditos.
John Locke (1999) vê o poder legislativo, como um soberano coletivo, composto pela delegação temporária dos desejos dos homens, necessária, se faz também, a existência de um poder executivo composto por magistrados capazes de aplicar com imparcialidade as leis soberanas.
Danilo Marcondes (2004, p. 199), resume bem o pensamento de John Locke ao mencionar:
Segundo a concepção de Locke, a sociedade resulta de uma reunião de indivíduos, visando garantir suas vidas, sua liberdade e sua propriedade, ou seja, aquilo que pertence a cada um. É em nome dos direitos naturais do homem que o contrato social entre os indivíduos que cria a sociedade é realizado, e o governo deve, portanto, comprometer-se com a preservação destes direitos. O poder é então delegado a uma assembleia ou a um soberano para exercer essa função em nome da união voluntária e consentida entre os indivíduos. A legitimidade desse poder reside, em sua origem, no consentimento dos indivíduos que o constituíram, e que podem, portanto, retirá-lo daqueles que não governam no interesse da maioria ou que ameaçam a liberdade e direitos dos indivíduos.
Assim, a norma justa não seria mais aquela proveniente de Deus, mas aquela feita pelo povo, mesmo que indiretamente, por meio de representantes. A aplicação da norma deveria ser realizada sem intermediações, devendo o magistrado apenas aplicá-la. Crescia, desse modo, uma desconfiança, pois, estavam em cheque todo o conteúdo dos discursos usados por séculos, baseado na crença divina, para manter o povo obediente as normas impostas pelo soberano e pela Igreja.
Neste contexto, Charles de Secondat Montesquieu escreveu O espírito das leis, defendendo, em síntese, a separação dos poderes do Estado em legislativo, executivo e judiciário, sob o argumento que a independência entre os poderes garante o equilíbrio do Estado e a liberdade dos seres humanos. Vejamos:
A experiência mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele. Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder faça parar o poder. Uma Constituição pode ser de tal modo que ninguém será obrigado a fazer coisas que a lei não obriga, nem será impedido de fazer as que a lei permite. Para o cidadão, a liberdade política é esta tranquilidade de espírito que provêm da opinião que cada um possui de sua segurança. E, para que se tenha essa liberdade, é preciso que o governo seja de tal modo que um cidadão não possa temer outro cidadão. (MONTESQUIEU, 1995, p. 118)
A partir daí, a lei passa a ser vista como mecanismo de controle das ações do governo a medida que inibe o abuso do poder, e como regra que garante a igualdade (formal) entre os homens.
Inspirados em ideias iluministas e contra os arbítrios dos reis, além de repelir a divisão das pessoas em estamentos, segundo suas origens, Voltaire, Rousseau e Montesquieu tecem críticas sobre o tratamento diferenciado dado às pessoas, que, segundos estes, eram iguais, desencadeando uma corrente racionalista, capaz de explicar os fenômenos de forma racional. É o início da racionalização que despreza as meras intuições e juízos apriorísticos no Antigo Regime francês, voltados para uma visão divina, reportando-nos à concepção de justiça contemporânea, pois:
Uma teoria da justiça será tanto mais bem-sucedida quanto menos fundamentar-se em "intuições", sentimentos e juízos apriorísticos, e quanto mais tiver por base a razão, as provas e enunciados claros e explícitos sobre a concepção subjacente do homem e sociedade. (KOLM, 2000, p. 40)
Nascem assim, as teorias modernas da justiça, na qual a racionalidade deve imperar, repelindo a justificativa do poder do rei em Deus, considerando a igualdade como intrínseca aos seres, sem justificar em intuições sem comprovações. Neste ponto notamos que a ideia de justiça contemporânea, calcada na igualdade, é proveniente dos ideais iluministas.
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